论消费者合同中信息均衡的实现———以民法为视角
2011年7月12日 09:29 作者:杨铁军
摘 要：消费者运用民法中的欺诈理论进行的事后救济方式，以及经营者被要求在一些具体合同领域履行告知义务的事先预防方式是当前在消费者合同中实现消费者与经营者信息均衡的主要路径，但这并不能从根本上解决二者之间信息不对称的事实。在继续完善事后救济路径的基础上，应继续增大国家力量的介入，使消费者知情权具有可诉性，逐步建立起以《消费者权益保护法》中经营者一般性告知义务为中心，由具体合同明示告知内容组成的经营者告知义务体系。
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关 键 词：消费者合同；信息均衡；知情权。
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On Realization of Balance of Information in Consumers Contract ———From the Perspective of the Civil LawAbstract:Consumers should use the fraudulent theory and businessmen should be required to carry out theinformational obligation in some contracts, which is the main way to achieve the balance of information inconsumer contracts between the consumer and businessman, but that can not thoroughly solve the problemof the imbalance of information. There should be an improvement over the remedies after the damage, andat the same time, the consumer should be able to achieve the balance of information by means of suit. Greatefforts should be made to construct the system which should include the general informational obligation ofbusinessmen and the information in some particular contacts, and however, all of them need theintervention of the public power continually.
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Key words:consumers contract;balance of information;right to know.中国论文网&V,Y.tj w!s!u
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一、问题的提出。
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(T$f@-}e i!v,q/yi{z0 信息均衡针对的是消费者与经营者之间存在的信息不对称的现实，力图通过行政、司法、立法多种手段实现消费者与经营者之间的信息均衡，从而保护消费者利益。消费者与经营者之间的信息均衡有着复杂的发展过程。在自由资本主义阶段消费者应当主动获取消费信息，经营者没有提示和告知的义务，这种方式称为“买者自慎”。如果消费者因经营者的欺诈、未对格式条款说明等情况而遭受损失，只能自己承担，消费者的权益很难得到充分保护。随着经济的发展，消费者权益保护变得日益重要，国家力量逐渐介入，首先受到限制的是各类欺诈行为，在保护方式上以事后救济为主，并辅以高额的惩罚性赔偿；其次对于格式条款则采取了有利于消费者保护的解释。国家力量的介入改善了消费者的处境，但国家力量主要在于事后救济。资本的贪婪使事后救济体系在发达国家一再遭到冲击，为了更好地保护消费者，实现信息获取的均衡，以美国为首的发达国家开始在一些领域进行更有深度的干预，要求经营者负有重要信息告知义务。现代经济不仅有交易当事人的直接接触，更少不了各种中间人、中介机构，他们掌握着大量的信息，消费者须要从他们掌握的信息中评判是否与某个经营者交易，有第三人的好处显而易见，当然不利之处也同时产生，第三人的不实信息造成的危害并不比经营者差，因此保障第三人告知信息的真实性成为各国都关注的问题。
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生活实践告诉我们，在我们这个时代，消费者处于绝对的弱势状态，经营者及其经营的产品或提供的服务对于消费者而言如同蒙上了一层神秘的面纱，消费者根本不能凭借自己的力量揭开面纱。如何在消费者与经营者之间实现信息均衡，应当成为被关注的问题。实现消费者合同中的信息均衡应当是多头并举，但本文仅从民法角度，为消费者与经营者之间信息均衡的实现提供一种可能的方案。
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二、当前实现信息均衡的路径及其评析。中国论文网 AIX~|k1u~vb+~K
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尽管实现消费者合同中的信息均衡有着复杂的背景，但国家介入的深度和广度的持续增强是贯穿其中的主线。根据国家干预方式的不同，对国家因虚假信息导致损害发生后的介入，可以称为被动的事后救济路径；对国家强制经营者向消费者提供信息使其预先了解的方式，可以称为主动的事先预防路径。被动的事后救济和主动的事先预防两条路径的综合作用是当前各国实现消费者合同中信息均衡的主要方式。
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1.被动的事后救济路径。中国论文网D\F1SL#X#?A.u
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信息提供者主要有经营者以及第三人，不论是经营者还是第三人都可能对处于信息劣势的消费者产生欺诈。为了更好地发挥事后救济路径在保护消费者利益方面的作用，在制定法中对于可能构成欺诈的因素予以明示成为一种常见方法，例如在欧盟《2006年关于误导和比较性广告的指针》中对于误导性广告须要考虑的因素予以明示；在法国的《消费者法典》第二编商业实践行为（commercial practices）中对于误导性行为明令禁止；在美国的加利福尼亚州的《消费者法律救济法》中对于欺诈行为明确规定。
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在法律适用上，德国主要是通过运用民法典中对于错误以及欺诈制度的规定来实现事后救济。一方当事人在向相对人进行意思表示时，如果表示的内容发生认识错误，表意人可以主张撤销，但要向相对人赔偿由于对其信赖而支出的信赖利益（消极利益），但信赖利益不超过当事人在订立合同时可预见的履行利益。欺诈则是由于相对人或第三人诱导而产生的错误认识，并由此诱导而作出意思表示，表意人可以主张撤销，受到欺诈之人可以主张缔约过失责任（对方有过错）。在欺诈中还存在着第二种情形，即相对人沉默，沉默一般不构成意思表示，除非双方之间有特约。在相对人沉默的情形下，如果相对人有告知义务，则因其未履行告知义务致使对方陷入错误，并基于此错误作出意思表示，从而构成缔约过失，表意人可以主张撤销。在法国法中如果利用了沉默使对方陷入错误而不告知，则构成法国法上所说的“被利用的错误”[1]。中国论文网%s`d,v3C R"{Ia
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在英国和美国主要通过“误述”
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7[!?(LSv F+D(S8r"p0 （misrepresentation）制度加以解决。误述理论可以概括为“一方当事人不得对另一方当事人作出任何虚假的陈述，从而诱使另一方当事人与之订立合同”[2]。在这些国家一般不认为告知是须履行的义务，如果是主动告知则须要清晰明确，否则就要承担责任，因疏忽未能明确告知不能作为免责条件。同时沉默不能视为误述，除非行为人有向对方当事人告知的义务[3]。中国论文网!{M
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2.主动的事先预防路径。中国论文网&r.~$Ljl,S&]t
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L ? Y,j3p hy0 经营者告知义务是实现信息均衡的主动性措施，通过法律规定或判例确定经营者对其经营的商品或提供服务的信息应当采取明示的方式使消费者知悉。不论是一般性的先合同告知义务还是经营者的告知义务，如果妥善地实施都可以稳妥地降低社会交易成本，实现信息均衡，促进合同的有效履行，但经营者告知义务与一般性的先合同告知义务还是有区别的。从性质上看，经营者告知义务应当是法定义务，而一般性的先合同告知义务则不一定是法定义务；从适用范围上看，一般性的告知义务是先合同义务，而经营者的告知义务则是先合同义务、后合同义务、合同义务均可[4];从责任角度看，一般性的告知义务产生的是缔约过失责任，而经营者的告知义务则可能产生缔约过失责任、违约责任、后合同责任；在实现方式上，如果消费者请求经营者履行告知义务，经营者必须履行，而一般性的告知义务则不会有这样的要求，只要是一方所掌握的信息不足以危害合同相对方的决定就没有告知的必要，且相对人也没有相应的请求权来主张对方履行告知义务，因此一般性的告知义务履行与否在于告知义务人，而不在于相对人。
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经营者告知义务实现的方式正如梅迪库斯所言：“正确的做法是通过规范性的方式来设立信息义务：法律必须对一方当事人在什么时候以及在何种程度上必须向对方当事人提供信息作出规定。”[5]如在《德国民法典》第502条中明确规定了提供有关现金价格和分期付款价格的信息义务；在英国则主要通过对于双方当事人之间具有特殊关系的合同中存在大量法定揭示义务的规定来实现，例如1985年《公司法》和1974年《消费者借贷法》中的法定揭示义务。
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&q(D#n X,Y4oH0 消费者合同中的经营者告知义务不仅应当存在于合同的缔结阶段，为了充分保护消费者的人身和财产权利，应当充分贯彻合同有机理论，从缔结合同起到合同生命终止的全过程都存在经营者的告知义务。该理论强调合同的生命不是在交付标的物或提供服务后即消灭，而是认为合同的生命直至产品的保质期届满、服务的保质期或目标已达到为止，将我们通常认为的合同消灭时间拖后很多，因此经营者告知义务就不能仅局限于合同订立中、履行中，还应当在履行后。在我国的《食品安全法》中明确规定了不合格食品召回制度，体现的就是在合同生存的全过程都要进行告知。
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3.对于两种路径的评析。中国论文网+CI&k K#t.q
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#]-J(t.Q(i Z0 （1）主动的事先预防路径在实现信息均衡上逐渐取得一席之地。现实的残酷性不断地迫使立法者通过法律为经营者设立告知义务，并加强了对经营者的监管。包括德国在内的大陆法系国家在民法典中规定了一些具体合同的告知义务，同时还通过大量的判例实现了告知义务的实践操作可行性，并形成一些公认的规则[6]。英国由于强大的自由主义传统，并没有规定须揭示重要事实义务的一般性规则，但通过在一些成文法中明确规定经营者的告知义务达到了对于信息弱势方保护的目的。日本《消费者契约法》的第3条明确了经营者的努力说明义务，但该义务并不具有产生消费者知情权请求权的可能，同时也不能产生因不告知而承担相应责任的可能，仅能通过该法第4条关于不正当劝诱的撤销权的规定实现信息均衡[7]。在全球金融危机的时代，美国通过新的立法对以金融衍生产品为代表的金融创新产品的监管，以及对于信用评级机构评级结果的责任追究都反映了立法者意欲扩大告知义务的可能适用范围[8]。
wiT1cZs0（2）被动的事后救济路径仍是实现信息均衡的主要方式。尽管以上所列国家在一定程度上采用了主动性的经营者告知义务，但从路径选择看，基本上还是以事后救济为主。这种方式可以推动参与交易的主体在交易过程中实现自身利益的最大化，反映了各国对于自由主义在经济发展中作用的认可，同时也反映了对人的自由意志的尊重。
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@S*?.H XcmVB9d!P0 但该种方式也存在着由于只能等到损害发生之后才能实施救济而导致社会成本上升、社会整体效益下降的问题。
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（3）主动的事先预防路径实现方式存在局限。尽管在《联合国保护消费者准则》中明确规定了消费者有获得足够资讯的主张[9],在发达国家和地区的立法中也增加了政府对于消费信息的通告，但以上方式均要求行政机关在消费信息披露方面的作为性义务。“这种义务能否得到实际履行取决于行政机关是否具有积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向于实现国家利益而非公众利益或容易被非法经营者俘获。”[10]因此即使认识到进一步加强国家干预在实现消费者合同中信息均衡方面的作用，但在实现方式上必须改变单纯依赖政府履行其作为性义务，而在维持政府履行作为性义务的基础上，增加消费者主动实现信息均衡的手段就成为题中应有之义。中国论文网(bdh ] FN.F
QOy g)cmXG0 三、实现信息均衡的应然路径。
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?#l-v0M~ JR0 事后救济路径对于实现信息均衡所能起到的作用已经接近极限，但在消费者合同中实现信息均衡的工作却远没有完成，因此在制度设计上应当在继续妥善适用被动的事后救济路径的基础上，进一步完善事先预防路径。换言之，国家干预的力度要加大。国家的干预并不是国家直接进入市场干预消费者与经营者之间订立的合同，而是通过间接方式平衡消费者与经营者之间的信息不均衡。
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-U7Peq;T^ [L's0 国家间接介入主要通过三种方式：一是赋予消费者对于经营者告知义务的请求权；二是使经营者告知义务一般化，使其成为经营者的一项对应于消费者知情权请求权的基本义务；三是尽可能将具体合同中的经营者告知义务内容具体化。中国论文网2F A9MiH6C!F%[ B
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1.消费者知情权的可诉性。
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可诉性决定了经营者告知义务变成一项可以被请求的义务。消费者不仅可以通过国家对于具体合同的明确规定知道其应当且必须了解的信息，同时还可以直接请求经营者告知其希望了解的其他信息。只要请求告知的内容没有侵害经营者的商业秘密、其他人的人身权、国家秘密等内容，经营者都有义务回答。如果经营者不予回答，消费者可以向准司法机关或司法机关主张自己的请求权，并使其承担相应的法律责任。或许有人认为这种做法增加了经营者的成本，并且经营者会将增加了的成本转嫁到消费者身上，使消费者成为最终的受害者。笔者认为：在市场经济中，排除必要性垄断外，在同一市场内，参与交易的经营者会有若干家，如果其中一家将因消费者知情权请求权的行使而增加的成本转嫁给消费者，其必将失去消费者的信任，加之目前信息流动速度之快，足以使一家失去消费者信任的企业失去当地市场。这种退出只会使其他参与交易的经营者更加尊重消费者的知情权请求权，从而履行好自己应尽的告知义务。从较长的时间段上看，这种规定实质上降低了社会交易成本，使交易变得更加顺畅。中国论文网3RAi$x"JU$g
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ANl0 2.经营者告知义务一般化。中国论文网1Y'J8b+r:xR7`]
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在消费者权益保护法中应当在抽象层面规定经营者的告知义务，而不适宜在消费者权益保护法中规定经营者具体的告知义务。应当确定消费者权益保护法在消费者保护领域中基本法的地位，经营者具体告知义务则可分布在与消费者有关的具体合同中，这样在法律体系中可以形成逻辑严密、体系内相互支持的经营者告知义务体系。
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a H0 这样的体系从法律适用的角度看，可以在有法律明确规定时，按照法律规定处置；在法律没有明确规定时，也可以通过体系内的法律解释使问题得到解决，而不会出现无法可依的情形。中国论文网p cU\-kub;Nl
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3.经营者具体告知义务内容的明确性。中国论文网FX%E b N#Ti
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立法者推定经营者具有信息优势，如果不进行告知将会使消费者处于不利的状况，为了降低交易成本，要求经营者必须承担告知义务。立法者应对于重要且必须履行的具体告知义务内容在法律中予以明示性规定。鉴于人类理性的有限性已经成为制订法律的基础，因此通过明示方法规定各种类型经营者的具体告知义务内容只能是一个经验积累的过程。人的认识能力可以预见到经常性进行的交易行为的主要内容，因此对于经常性交易的信息优势方规定明确的告知义务内容是可能的。例如在保险法中对于当事人双方的告知义务规定，在合同法中对于具体的合同中某些告知义务的明确规定。
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@J"mq;C&ssR0 实现信息均衡的事先预防路径是以法律父爱主义思想为理论基础的，但这并不影响在整个经济领域奉行自由主义精神。罗尔斯在论述正义两原则时，明确指出作为第二原则的差异原则，可以在经济上帮助弱者，使其获得均等的机会[11]。消费者在罗尔斯的意义上也应当是经济上的弱者，因此国家通过间接介入扶助消费者并没有影响市场经济的自由本质。即使认可了经营者告知义务作为一种可以诉讼的作为性义务，也需要消费者的请求才能产生预期的效果，消费者并没有处于消极的被保护地位。中国论文网/~j.o#\nFU;w
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基于以上阐述，将目前绝大多数国家采取的以事后救济路径为主、事先预防路径为辅的方式转变为事后救济路径与事先预防路径共同作用于消费者合同领域，在稳定事后救济的基础上突出事先预防在实现消费者与经营者信息均衡方面的积极作用，这种制度设计对于实现消费者合同中的信息均衡应当是一种比较理想的方案。中国论文网
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5R,C}#p^5r$o$n2q)fk0 四、我国消费者合同中实现信息均衡的路径分析。
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zK"wL3`)|0 以应然性的消费者合同中实现信息均衡的路径为分析框架对我国消费者合同中实现信息均衡的路径进行分析，找出不足之处，为其更加完善打下基础。
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7W m gc-S ?0 1.我国实现信息均衡路径的现状。中国论文网;k3k7{"h)i&}h-uO
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我国对于消费者和经营者之间信息均衡的实现主要通过以下制度：一是民法中的欺诈制度；二是消保法中的惩罚性赔偿制度；三是格式条款的制度；四是在有关法律中明确规定经营者应当告知的具体内容；五是明示消费者的知情权。以上各种途径也可以归纳为被动的事后救济路径与主动的事先预防路径。
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B0 被动的事后救济路径目前是我国实现信息均衡的主要方式，通过这种方式使经营者预见到隐瞒与虚假陈述的后果而产生压力。从民法角度看，被动的事后救济路径主要是通过《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）的互动实现，尽管对于《消保法》属于民法还是经济法尚有争议，但一般认为是民法，相对于民事基本法，《消保法》应当属于特别法[12]。从方法论角度看，如果它们规定的内容相同，则《消保法》中国论文网8E!Po L5N!FV tF
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优先；如果《消保法》没有规定或规定不充分，则应适用普通法的规定。例如：当消费者在购物或接受服务过程中被欺诈，由于《消保法》中没有关于欺诈的构成要件的规定，因此须要适用《民法通则》和《合同法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中对于欺诈的规定，并结合民法理论来处理。消费者可以基于《合同法》的规定行使撤销权，同时为了更充分地保护被欺诈之人，消费者可以依据《消保法》第49条要求惩罚性赔偿。
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主动的事先预防路径则是一方面要求经营者必须按照国家法律规定提供重要的信息，使消费者能够清楚明白地消费，在我国主要体现在《合同法》中某些具体合同中关于告知义务的规定，以及《消保法》中关于经营者告知义务的规定。另一方面则通过授予消费者知情权，使其主动地探寻消费中的信息，以达到对自己利益进行保护的目的。2.我国实现信息均衡路径的不足。中国论文网[8EL/CDi
vIM_4o|0 我国当前正在进行发展方式的转变，从又快又好到又好又快，从主要是投资拉动经济增长到投资、消费共同推动经济发展，解决发展中产生的问题，构建和谐社会。这一系列变化在消费者保护领域表现为消费政策发生了转变，以消费者保护为中心的信息均衡制度应当得到更为完善的建立。与我们的目标相比，现有的关于消费者合同中实现信息均衡方面的法律制度存在诸多不足之处。
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7L.b5pxn O0 （1）主动的事先预防路径先天不足。其一，尽管在《消保法》中明确规定了消费者知情权，并列举了大量请求的内容，但消费者如何行使知情权，在制度设计中并没有考虑。现实情况是消费者在受到不均衡信息的侵害后，只能采取向消协投诉或向法院起诉等事后救济的路径，消费者的知情权只具有权利宣示的作用，不能产生权利可实现的效果；与此同时，在基本法中列举如此之多的请求内容，姑且不考虑实现的可能性，仅从技术角度看也可以视为对于消费者权利的限制，尽管在诸多请求内容之后加了“等”的字样，但在缺乏司法或准司法保护的情况下，“等”字起不到请求内容扩大的作用。其二，《消保法》中宣示性的经营者告知义务与罗列其中的各种具体告知义务并列，使《消保法》作为消费者保护基本法的地位没有得以体现。在《消保法》中规定的经营者告知义务应当是抽象的一般性义务，它应当对应于消费者知情权。法律规定的几项经营者具体告知义务，从功能上看远远不能达到保护消费者的目的；从立法技术角度看，具体义务列举的好处在于明晰，不利之处在于易失全面。由于我国已经在一些法律中明确设置了经营者具体的告知义务，但并没有形成一个完整的经营者告知义务体系，因此如何在《消保法》中找到与它们衔接的方法，使本应关联互动的经营者告知义务体系不被割裂，进而发挥出体系的作用就成为立法工作中的当务之急。
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（2）被动的事后救济路径有欠缺。欺诈制度可以有效地保护消费者，避免其因意思表示错误而陷入不利境地，但由于《消保法》中没有对于构成欺诈条件的规定，因此只能适用民事法律中关于欺诈的规定。在《意见》第68条中规定了两种情形的欺诈：一是虚假陈述导致的欺诈；二是故意隐瞒所致欺诈。对于前一种欺诈从构成要件上看应当是没有争议的，但对于后一种，产生该欺诈的基础是实施欺诈之人有告知义务存在，由于我国《民法通则》与《合同法》中没有一般性告知义务的规定，加之对于经营者欺诈的故意证明基本难以实现，因此对于隐瞒所致欺诈的规定在实现信息均衡的救济中难以达到效果。中国论文网 e I)j h8E5d {
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3.我国实现信息均衡路径的建议。
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g:C,doQ0 基于以上阐述，在我国要实现消费者合同中的信息均衡，应当在完善被动的事后救济路径的基础上，逐步补足以实现消费者知情权可诉性和经营者告知义务具体化为目标的主动的事先预防路径。中国论文网1lKF!Kb o0rk|)B
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（1）完善被动的事后救济路径。将民法上的欺诈理论移植到《消保法》中，使该理论更适合保护消费者的权益。改变《消保法》作为保护消费者的基本法在保护消费者的基本手段上还须要借用民法规定的尴尬现实。鉴于我国民法理论中关于欺诈故意的证明对于消费者过于严苛，因此在移植的过程中，应当降低证明难度，对于经营者欺诈行为主观过错的证明应当采取客观化的方式，只要存在欺诈行为就可以推定为有过错，而不须要消费者再证明，使消费者更容易得到保护。同时应当建立独立的消费者撤销权制度，当消费者受到欺诈时可以通过撤销权的行使得到保护。为了使事后救济在实现信息均衡上对于经营者更有压力，应当对实施欺诈的经营者增大惩罚性赔偿的力度。中国论文网6{oI3DWs,Y
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（2）补足主动的事先预防路径。其一，改变《消保法》中消费者知情权形同虚设的状态，使其具有可诉性。可以不用修改目前法条的内容，只要明示，当消费者在向经营者主张以上内容未能实现时，可以向有关机关主张或向当地人民法院起诉。因其具有可诉性，对《消保法》第8条中的“等”字，也可以通过司法解释的途径在最大限度上实现消费者与经营者之间信息均衡。其二，在法律中应当明确经营者的一般性告知义务。由于消费者知情权具有可诉性，为了平衡双方利益，应当对于知情权划定边界，它的边界应当是法律明确规定对于侵害经营者的商业秘密、其他人的人身权、国家秘密等内容可以不告知。其三，为使法律能得到执行，应当设立相应的准司法机关，使其承担起消费者知情权诉讼的绝大部分内容。在修订《消保法》的同时，应当逐步完善与消费者有关的各项法律中经营者具体的告知义务，使它们与《消保法》中经营者一般性告知义务成为互相支撑的经营者告知义务体系。
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[/k g*F)t4l] r0 五、结 语。
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实现消费者与经营者之间的信息均衡是一个利益博弈的过程，通过由国家赋予消费者更多的权利，使其在博弈过程中处于对等状态，从而实现对于消费者的保护。笔者也正是从这个角度出发论证了加大国家介入的必要性，认为在继续完善事后救济路径的基础上，应逐步建立起以《消保法》中经营者一般性告知义务为中心，由具体合同明示告知内容组成的经营者告知义务体系，并使消费者知情权具有可诉性。
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