内容提要:本文立足于司法实务研究了一方与他人配偶通奸之侵权责任问题，分析了该种行为侵犯何种权利的各种观点。对于这些观点的取舍，文章认为从司法裁判的视角进行考量，应当遵循法官释法而不能造法的原则，采取解释论的方法进行裁判解释，进而认为这种行为构成侵犯一般人格权，应承当赔偿物质损失和精神损失的责任。
U&Et5pW \u6@/r0教学论文发表 中国论文网 ~#V o,j(]8` ] ^(`关键词: 侵权责任/解释论/一般人格权
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~ G ^3Q0 t!C9d6K li0 一、引言
中国论文网]NUf H&X 社会转型时期，人们的价值观念正在发生不断的变化，各种不道德的性行为频繁发生，如“一夜情”、“包二奶”“姘居”等通奸行为时有所见。这些行为产生了各种社会问题，引发了很多诉讼，有很多法律问题值得研究。那么假设甲与乙通奸，对乙之配偶丙应承当什么样的侵权责任？甲侵犯了丙的何种权利？对这些问题，因法律没有明文规定[1]，各种见解分歧，司法实务中这类案件层出不穷，很有探讨的必要。须知“法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动的开始”[2]。故笔者拟立足于司法实务对这些问题展开研究。
5y!N&V+Q5rf u6u&\0 二、据以研究的判决
中国论文网(A,C,GG-o8F （一）邵东法院（2005）邵东民初字第512号民事判决的基本案情
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k Fx2m,o&j0 原告曾某与被告佘某系夫妻，2001年佘某与被告唐某开始有不正当关系，并于2002年5月生下女孩曾某燕。2004年曾某得知事情真相后起诉被告唐某，要求支付曾某抚养曾某燕的抚养费9000元，赔偿精神损失费50000元。
J*?e4N N%j Mf0 （二）法院之裁判
&Hi'Nb7X0 法院审理认为，被告唐某与原告之妻违反社会公德，发生不正当关系，并非婚生一女曾某燕，原告曾某在不知情的情况下，为被告唐某代为抚养小孩，而该小孩应当由其生父唐某承担相应的抚养义务，故被告唐某应当支付给原告代为抚养小孩的费用9000元。《中华人民共和国民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”，健康权是指公民对其身体的生理机能和良好心理状态应享有的权利。被告的行为违反社会公共道德，是一种直接故意的侵权行为，干扰了原告的正常生活，是对原告良好心理状态的侵害，给原告造成了巨大的精神压力和痛苦，后果严重，精神损害是显而易见的，被告应当给付原告精神抚慰金。鉴于精神损害赔偿金应当与侵权行为后果相对应，同时考虑到本地的经济实际情况，精神抚慰金应酌定为10000元为宜。法院根据《中华人民共和国民法通则》第98条、第106条第2款、第120条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款，第8条第2款，第9条第3款、第10条第2项和第6项之规定，判决：1，被告唐某支付给原告曾某小孩抚养费 9000元；2，被告唐某赔偿原告曾某精神损害抚慰金10000元[3]。
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B;^/X3k8X}三、 与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的何种权利
"E7@+f"T Y ?!A.it aj2S0 案例中唐某与佘某通奸，对佘某之配偶曾某构成侵权应无疑义。当然，在本案中佘某对曾某同样存在侵权行为，佘某与唐某对曾某构成共同侵权。但本文为了研究的方便，不涉及佘某的侵权行为，也不涉及佘某与唐某的共同侵权行为，只研究唐某侵犯了曾某的何种权利。对这个问题，学术界仁者见仁、智者见智，笔者总结大体有如下几种观点：
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y1`KM0 （一）侵犯夫权说。
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EV+Q0 此说认为与他人配偶通奸是侵害侵害夫权的行为。因为在古代，夫权是一种不平等的权利。在配偶之间，丈夫享有至高无上的权利，可以支配夫妻之间的任何利益，其中还包括妻子的人身。在妻子一方，必须遵守夫权的约束，服从夫权，不得逾越丈夫的监控，更不得侵害夫权。如果妻子与人通奸则侵害夫权，要承担严厉的法律制裁。在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚，直至剥夺生命。在近代，则追究通奸者的民事责任。因该说违反男女平等原则，反映了当时社会对夫权的尊崇和对妇女的歧视，妻子与人通奸侵犯了夫权，丈夫与人通奸则理所当然不构成侵权，故此说为学者所不采[4]。
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?y O g3n （二）侵犯名誉权说
中国论文网]1|%`{3R,MN 该说认为一方与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的名誉权。台湾学者认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。” [5]在实践中，大陆法多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。
\)N.N3b(| F0 （三）侵犯配偶权说
7Z {J:MT np0 此说认为，一方与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的配偶权，应承担侵害配偶权的民事责任。破坏婚姻关系的行为所直接侵害的客体，是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。
中国论文网$Y D _ U4yzWfx/n 有学者认为：配偶权，是配偶双方互相享有的请求对方为体现特定配偶身份利益的作为和不作为的基本身份权。配偶权主要包括住所决定权、同居权、要求对方保持贞操权。其中，同居权是指配偶一方要求他方共同居住于某一固定场所，共同起居饮食，互相帮助及进行性生活的权利。要求对方保持贞操权是指配偶一方有权要求对方不为婚外性行为的权利。该项权利主体为配偶双方，任何一方均有权要求对方不为婚外性行为，一方的权利恰是对方的贞操义务，也称为忠实义务。所以与他人配偶通奸侵犯了受害的通奸方之配偶的配偶权[6]。该说大陆民法学者主张甚力，特别是在2001年《婚姻法》修订时，主张将配偶权写进《婚姻法》的呼声甚高，但《婚姻法》最终没有规定配偶权。
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orEyI0 （四）侵犯人格利益说
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kI"zm#aL"yRaE+? 该说认为一方与他人配偶通奸，侵犯通奸方之配偶的人格权利益。台湾民法学者王泽鉴认为“婚姻者，系男女双方以终身共同生活为目的而组成之特别结合关系，夫妻当事人一方对于婚姻关系之圆满，寓有人格利益。因此，干扰他人婚姻关系者，不但侵害了被害人之身份权或亲属权，而且也侵害了被害人之人格利益，实无疑问。” [7]
中国论文网5h0c7dLCK*QZZ （五）侵犯健康权说
中国论文网T:z(\!F_I O+J 认为一方与他人配偶通奸，侵犯了他人的健康权。此说没有看到学者主张，惟于司法实务上在笔者前引的案例中见到。该主张的理由是健康权包括生理机能的健康和良好的心理状态，与他人配偶通奸，给通奸方之配偶造成了精神痛苦，侵犯了他人良好的心理状态，构成对健康权的侵犯。
.A0\0m fe0 （六）其他学说
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| `u O 有学者认为与他人配偶通奸侵犯了亲属权。有学者认为侵犯了身份权。[8]有学者认为侵犯了夫妻共同生活圆满、安全及幸福之权利。[9]这些学说多为台湾学者所主张。
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Ao c6u4P5D @t }]四、 法官如何解释法律：以裁判为中心的衡量
;[ m gg Q] u0 以上各种学说，各有千秋。学者研究法律与法官研究法律有所区别：作为学者对一个问题研究时，不喜欢人云亦云，喜欢提出独到性的见解。因为教授只有不断提出对法律的新认识或者不断创新，以不同的理念、不同的方式研究法律，创立学说或学术流派，以批判的眼光来审视法律，以理论来引导现实的法律，才能成为知名教授，成为法学家。而法官则必须在既定的法律规则下追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。只有全体法官获得对法律的一致性认识，并以共同的思维、共同的方式处理案件，体现法官的共同行为、共同伦理、才能使法治的统一真正实现。[10]学者所关注的首先是理论的创新性、其次才是理论的可行性，而作为法官首先要关注理论的可行性，其次才会考虑理论的创新性。具体来说，以裁判为中心考量，作为大陆法系的法官在裁判案件中对学说不能任意取舍，应当遵循以下规则。
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U7~0h （一）法官应当释法而不能造法。
教学论文发表 |Q0["{5d?0 在英美法系，遵循判例法，普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系则不同，法官只能解释法律而不可以创造法律。正如美国学者梅利曼所说的那样，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律和解释法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不行。我国的现实注定法官只能是法律的解释者而不能是法律的创造者。也许一个案件涉及到疑难的法律问题，通过法官造法理论上会很完美，但是我们的政治制度不允许法官造法，只能通过法官释法来解决。[11]
T @7`g.VR5hU tO*~0 （二）法官对学说的取舍只能采取解释论的视角而不能采取立法论的视角。
中国论文网 [(c&TK%Z0A!yQV 需要指出，民法学的研究有立法论和解释论的区分：民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践；民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。 [12]民法的解释论既强调遵循民法解释学的方法来发表任何言论和见解，也强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。对于裁判所要解决的问题，有现成的法律规范可以援引适用时应当援引现行的法律规范；如果没有现成的法律规范可以适用，才能探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
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P)n%a s b0 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。作为司法实务，我们对疑难案件的处理，要遵循的解释论的方法，必须针对现行的法律规范，按照法律解释学的方法进行解释，而不可以天马行空，任意提出学说。
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L c DW$N0 （三）法官应采取裁判解释的方法
Pz `W8a+G+{f0 在民法解释学中，有裁判解释与学理解释之分。所谓裁判解释，即按照民法解释学的方法解释现行法律进行裁判，所谓学理解释，即以法理进行裁判。[13]法官应当采取裁判解释方法而尽量避免以法理裁判案件。也许学理解释更为完美，但是，法官的职责是适用法律。适用法律应首先以文义为基础探求法律规范的含义和内容。如果将解释的结论适用能获得公正的结果，那么法官就无权为了学说上的完美，任意地背离法律。如果法官都可以背离法律，任意地选择自己所喜爱的理由判决，而无视法律的规定。就某一个案而言，也许这种方法与严格适用法律得出的结果并无不同，但如果这成了法官名正言顺的习惯，必然的结果是法律不再被严格适用，法官可以任意司法。五、与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的一般人格权
)\:m2r/UYV:\R {T0 （一）哪一种学说更为可取
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Q:EG\4t 与他人配偶通奸侵犯何种权利，上述各种学说除侵犯夫权说明显错误外，其余各说作为学术观点很难有对错之分，只有妥当与不妥当之别，只有圆满与不圆满之分，从司法实务裁判的视角来看，侵犯人格利益说更为可取，但笔者认为在司法裁判时应当认定与他人配偶通奸侵害了通奸方之配偶的一般人格权。理由是：
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GeO"\P~f0H 1、侵犯名誉权说不圆满。对于名誉权的侵害“以有使他人人格之社会评价降低为必要要件”。[14]如在民间，如果丈夫的妻子与他人通奸，丈夫通常被称作 “王八”、“鳖头”、“绿帽子”等等，这足以证明他的名誉所受到的损害。但是在有些与他人配偶通奸的案件中，这种通奸行为并没有被社会公众所知晓，且在有些案件中，受害方的配偶与他人通奸，作为社会公众对通奸方进行谴责，对通奸方之配偶予以同情，并不一定导致通奸方之配偶的名誉降低，故此说有不圆满之处，不可采。
u S%J Y L"rP3vV0 2、侵犯配偶权等创造权利类型的学说不可取。侵犯配偶权说尽管该说在理论上较为圆满，但是，该说不为立法者所采，在法律上没有规定。如果司法实务中以该学说裁判案件则属于法官造法而不是法官释法。法官也不能在裁判中确认一项立法者没有认可的权利类型，如配偶权、夫妻共同生活圆满、安全及幸福之权利等，如果裁判可以随意确认一项权利，今天是配偶权、明天是接吻权，[15]那么我国的民事权利体系必将破坏。所以侵犯配偶权说、侵犯亲属权说、侵犯身份权说和侵犯夫妻共同生活圆满、安全及幸福之权利说等都存在这样的问题，都不能为裁判者所采用。
中国论文网X rxj&d X*c （二）侵犯一般人格权之研讨
CV T RC9S(CR0 1、一般人格权的概念和功能
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v[ 一般人格权是指公民和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定的具体人格权的个人基本权利。一般人格权具有主体的普遍性，权利客体的高度概括性，和权利内容的极具广泛性。一般人格权包括，人格独立、人格自由、人格尊严。一般人格权具有解释功能，创造功能和补充功能。[16]就一般人格权的补充功能而言，一般人格权是一种弹性的权利，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行保护。与他人配偶通奸，给通奸方之配偶带来痛苦，沮丧，更重要的是侵犯了通奸方之配偶的人格尊严，应认定为侵犯一般人格权。因为人格尊严是公民作为一个人所应有的最起码的社会地位并且应当受到社会与他人最起码的尊重。人格尊严不同于名誉权。名誉权是指以名誉为客体的权利，而名誉乃是客观的社会评价而不是主体的自我评价，作为名誉权客体的名誉，不包括主体的名誉感，而人格尊严权包含主体内心情感和自我评价的感情。[17]
` x:c2f&UB C)z0 2、侵犯人格权裁判的法条依据与赔偿范围。
j0s _3y-R&K a0 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”与他人配偶通奸即侵犯了受害的通奸方之配偶的一般人格权中的人格尊严权。这种侵权行为应当承担赔偿物质损失和精神损失的责任。物质损失包括：（1）侦查通奸事实之费用。（2）通奸子之生产费用。（3）对通奸子之抚养费用。（4）撤销通奸子为自己婚生子女之费用。（5）离婚诉讼费。[18]还应当承担精神损害赔偿的民事责任。
3Z%?!p7Dhx0 （三）健康权解释的边界
教学论文发表 ?{*n0I'@ VP0 在邵东法院（2005）邵东民初字第512号民事判决中，法官认为与他人配偶通奸构成侵犯健康权。法官在裁判中将健康权解释为生理机能的健康和良好的心理状态，事实上，健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，维持人体生命活动的利益为内容的人格权。[19]侵犯健康权不能解释为良好的心理状态受到侵害，因为任何一种侵权行为都会造成受害人良好的心理状态受到侵害，都能解释为侵犯健康权，会导致健康权的解释滥用，侵犯健康权与侵犯其他权利没有区别。且健康权也不是一般性的权利，不具备解释功能、创造功能或补充功能，故与他人配偶通奸，解释为侵犯健康权明显超过了健康权的边界。
[cX Ia4g%~0 六、结语
S:n"P FO0 与他人配偶通奸，构成民事侵权，至于侵犯通奸方之配偶的何种权利，学说见解分歧，就司法实务而言，立足于裁判解释应当解释为侵犯一般人格权，承担赔偿物质损失和精神损失的民事责任。
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U8P%Y!q(i"c5w 中国论文网;LBEI[5m7G r 注释：
,rR\;Tu [n$R:|0 1、我国《婚姻法》第四十六条规定：“ 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这种离婚损害赔偿的规定，不能涵盖与他人配偶通奸之侵权行为类型。
中国论文网rg_,F @l f3s L-R 2、参见王泽鉴《干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿》载氏著《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社1998年版第282页。
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U,Q\Ps0 3、详细案情参见湖南省邵东县人民法院（2005）邵东民初字第512号民事判决书。考虑到保护当事人隐私的原因，对当事人的姓名做了适当处理。
8~_ QXFI8U$C#P0 4、参见杨立新《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=28285。另参见林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版第151页。
中国论文网uk"\j:R] G 5、参见王泽鉴《干扰婚姻关系之侵权责任》载氏著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版第352页。
中国论文网H,c6q[1q+ruz 18、参见前引5。
中国论文网 F d o#y&s1Y6g9@ w M X-]"f:P z0 h2x4j$PY9]}-T0 中国论文网HN)Os:`J
d2q)MK注释:
中国论文网+}/iS1]-h` [1]我国《婚姻法》第四十六条规定：“ 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这种离婚损害赔偿的规定，不能涵盖与他人配偶通奸之侵权行为类型。
y-]9J [@ rn8B0 [2]参见王泽鉴《干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿》载氏著《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社1998年版，第282页。
中国论文网 ]&{1T O4c@3X [3]详细案情参见湖南省邵东县人民法院（2005）邵东民初字第512号民事判决书。考虑到保护当事人隐私的原因，对当事人的姓名做了适当处理。
FFd\ue"Pm\0 [4]参见杨立新《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=28285。另参见林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。
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Q8J8[ [5]参见王泽鉴《干扰婚姻关系之侵权责任》载氏著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第352页。
F!}O{k y9f0 [6]参见杨立新《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=28285。另参见张宝华《第三者侵犯配偶权之民事责任》载杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十四集），吉林人民出版社2000年版，第273至289页。
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j#K0 [7]参见王泽鉴《干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿》载氏著《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社1998年版，第283页。但是王泽鉴教授认为，与他人配偶通奸，侵犯了他人的人格利益，但在司法实务上，可以解释为侵犯了名誉权。
g K8rEf:@`0 [8]参见林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版第149至150页。其中亲属权说为台湾学者陈计男主张，身份权说为台湾学者孙森炎主张。
教学论文发表 中国论文网B2d![Q(^ [9]参见蔡素惠《论通奸对他方配偶之侵害》，载杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十二集），吉林人民出版社2000年版，第57页。
#Ze7E,~G R0 [10]参见吕忠梅《独唱的教授与合唱的法官》，载《法学家茶座》第五辑，山东人民出版社。
中国论文网dg(X)U9t"V$?Z+i [11]参见韩世远《民法的解释论与立法论》，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21821
K PM g o
Ag"A'[;lT0 [12]参见韩世远《民法的解释论与立法论》，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21821
中国论文网&D!G%[3mVdu [13]参见拙著《以法理裁判案件》，中外民商裁判网http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=8841
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N0 !G8W6^ |*aOC(o y6R0 [14]参见曾隆兴《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。
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Qh| @j|P0R'U [15]某女士遭遇车祸，两颗门牙被撞掉，该女士向惹祸司机讨说法，索要“接吻权”。参见大庆新闻网《市民争锋“接吻权”底线》http://www.dqdaily.com/dqw/xwzx/shms/2009-06/03/content_95863.htm
] Ey)i@{H0 [16]参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社1999年版，第160至164页。
中国论文网6U Br gz.t3~w [17]参见王利明、杨立新、姚辉编著《人格权法》，法律出版社1998年版，第35至36页。
中国论文网A(O-z8f z$D$AD \s [18]
L pRA#`F&F0 [19]参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社1999年版，第160至164页。
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