浅析《水法》中的流域管理规定
2010年9月02日 14:12 作者:lunwenchina
论文关键词：水法；流域管理；权力制衡
ve#^f N9oI0 论文摘要：现行水法对流域管理的规定存在着诸多缺陷，表现为流域管理机构法律地位不明；缺乏对政府行为的制衡机制及市场机制的引入；缺乏流域内相关利益人对流域管理的参与机制。流域管理的法律安排应以流域可持续发展为理念，确立独立的权威的综合性流域管理机构；确立流域管理司法审查制度来审查政府流域管理的短视行为；设立流域社群组织，合理行使流域管理权力；引入市场机制，促进流域管理效率的提高。 中国论文网5]x.A+]8V{
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}xA G6o8x0 目前，严重的水资源短缺和水环境恶化造成的水危机已成为制约中国可持续发展的瓶颈。从资源与环境管理方面来看，中国水危机出现的主要原因是不合理的水资源利用与环境管理模式。水危机表面上看是资源危机，实质则是治水制度的危机，是水管理制度长期滞后于水治理需求的累积结果。受水循环规律制约，大气降水以分水岭为界按各个流域从地势高的地方逐步向地势低的地方汇集成地表径流和地下径流，并最终以流域的主干河流出口将流域内接纳并汇集的水量注入海洋、湖泊等，以维持蒸发、降水、径流之问的水量动态循环平衡。周而复始的径流过程要求我们对水资源的开发、利用、保护必须关注汇集水资源的流域。因此，2002年新修订的《水法》专门对流域管理作出了规定。本文通过分析现行水法对流域管理规定之不足，以期对我国流域管理立法的完善有所裨益。 中国论文网d*[kt\
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一、现行水法对流域管理的规定
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o{L0 2002年修订的《水法》第十二条规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督管理。国务院水行政主管部门在国家的重要江河、湖泊设立的流域管理机构(以下简称流域管理机构)，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。”“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督管理工作。”第十三条规定：“国务院有关部门按照职责分工，负责水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。县级以上地方人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。”2002年《水法》对流域管理机构的法定管理范围确定为：参与流域综合规划和区域综合规划的编制工作；审查并管理流域内水工程建设；参与拟定水功能区划，监测水功能区水质状况；审查流域内的排污设施；参与制订水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案；审批在边界河流上建设水资源开发、利用项目；制定年度水量分配方案和调度计划；参与取水许可管理；监督、检查、处理违法行为等。 中国论文网 x"Xo`#b
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新《水法》确立的“水资源流域管理与区域管理相结合，监督管理与具体管理相分离”的管理体制，一方面是对水资源流域自然属性的认识与尊重，体现了资源立法中生态观念的提升，另一方面是对政府管制中出现的部门利益驱动、代理人代理权异化、公共权力恶性竞争、设租与寻租等“政府失灵”问题的克服与纠正，体现了行政权力制约与管理科学化、民主化的公共管理理念。 中国论文网&V,Y.tj w!s!u
二、现行水法对流域管理规定之不足 中国论文网| X ]%^ O
现行水法对流域管理的规定，体现r对水资源流域属性的熏视，并力图通过公共权力合理配置来协调水资源多种功能和利益，这种考虑足卜分及时和必要的。2002年《水法》是迄今对流域管理的法律地位规定最明确、对流域管理权力配镫规定最集中的一部法律。但根据流域的特性及日前流域水资源水生态环境的现状，《水法》对流域管理的权力配置还存在着一些弊端。表现为：
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|U%r"M&f0 (一)流域管理机构法律地位模糊
(T$f@-}e i!v,q/yi{z0 2002年《水法》规定，流域管理机构是国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊上设立的，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。这说明流域管理机构隶属于水行政主管部门，不能完全独立地行使流域水资源管理权。因此，水法虽然规定了实行流域管理与区域管理相结合的管理体制，但在流域水资源保护中，流域管理机构代表流域整体利益，地方政府水行政主管部门代表地方利益，而地方利益与流域整体利益并不是完全一致的，有时还会发生冲突，产生摩擦。由此导致流域管理机构和地方政府水行政主管部门在监督管理中因所维护利益的不同而不可避免地会发生相互争权或推诿，同时执法活动本身的获利性和执法部门天生的趋利性更是加剧了这种局面。而出现这种状况无论对流域整体利益还是地方利益都是有百害而无一利，因此有必要明确划分流域管理机构和地方政府水行政主管部门的职责权限，做到定分止争，共同搞好流域水资源保护工作。虽然《水法》在第十七条、第三十二条对流域管理机构和地方政府水行政主管部门在制定流域或区域综合规划、拟定水功能区划中的分工作了安排，但在具体的执法监督权的分工方面却不明确。
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另外，2002年《水法》对流域水资源的管理权分配也不平衡，如《水法》十七条规定：“国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划，由国务院水行政主管部门会同国务院有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府编制，报国务院批准。”这实际上明确规定了流域管理机构无权参与国家确定的重要江河、湖泊的水资源宏观管理，这种权力配置模式怎么能实现流域管理与行政区域管理的相结合的管理原则呢?
#| B0l R%K#? v#[0 还有，虽然现行水法赋予了流域机构和水行政主管部门一定的水污染控制权，但涉及流域水资源水环境保护有关工作的有环保、农业、渔业、交通、林业、建设、地矿等多个部门，而水法并没有规定有关涉水部门的协调机制。在目前水资源管理与水环境保护分属两个部门管辖的格局下，如果两个部门分别依据不同法律执法，对相对人的同一行为进行不同认定的情况如何解决?是否依然会出现部门公共权力竞争而导致相对人利益损害和公共利益损害的情况? 中国论文网5[A:o dQt
(二)缺乏对政府行为的制衡机制 中国论文网 AIX~|k1u~vb+~K
通观现行水法对流域管理的规定，流域管理的权力配置模式凸显政府的行政主导地位，无论从水资源的开发、利用、治理、配置、节约和保护，甚至到水纠纷的处理，所有涉水事务都由政府行政管理来实现。如《水法》第五十六条规定：不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。显然，这种权力配置模式仍然以政府行政管理部门权力的赋予与权力的运行为主导，强调政府在流域管理中的绝对地位，而忽视确立一个独立权威机构来制约政府的行为，因此很容易造成政府因为短视或者为了短期利益甚至为了自己的政绩而破坏流域水资源的可持续利用。三门峡大坝的修建造成的生态环境破坏就说明了这个问题。 中国论文网}o@%s9m I
(三)缺乏市场机制的引入
+~(Hl)Yl:q0 现行水法没有引入市场机制来促进流域管理效率的提高。“整部法律是在政府对水资源进行全权管理的指导思想下制定的，水资源所有制度的设计都是以政府为主导。整部法律依然体现了以行政手段管理水资源为主的思想，注重管理部门的设置，注重管理部门权力的赋予与权力的运行，真正体现市场机制和价值规律的内容很少，水资源的市场化管理制度根本没有建立起来，直接的市场主体间的水资源交易制度更没有做出规定。”一般而言，市场机制作用的发挥以有效率的产权为前提。有效率的产权应是完全明晰的，权利人专有的(排他的)，可转让的和可以实施的。但是，我国目前对于水资源的产权界定，存在着严重的不足。虽然规定了水资源所有权与取水权，但并没有明确取水权的物权属性，并且取水权有十分强烈的行政色彩，尤其是将取水权与取水许可制度同时规定的情况下，更容易使人产生这种认识。水资源的有偿使用依然停留在国家收取水资源费的阶段，在我国目前的取水许可制度下，直接由取水权建立水市场和水权交易制度还十分困难。这种不明确的水资源权属制度安排，直接导致水资源价值实现的障碍。 中国论文网7p;n&_$NM5U&d
(四)缺乏流域内相关利益人对流域管理的参与机制 中国论文网D\F1SL#X#?A.u
1992年在都柏林召开的国际水与环境会议发表了《关于水可持续发展的都柏林宣言》，宣言制定的指导原则二指出：“水的开发和管理，应建立在用水者、规划者、决策者共同参与的基础上。共同参与包括提高决策人员和公众对水的重要性的认识。就是说，在最基层做出决定，与公众充分协商，让用户参加水利项目的规划和实施。”流域管理涉及流域内各不同主体的不同利益，流域管理的制度安排必须充分考虑流域内各用水户的利益，并明确规定其行使权利保障的有效参与途径。这种权利保障机制应该包括实体的和程序的。实体的权利要求国家保障每个利益相关人都参与到与自己的环境资源利益密切相关的流域管理和决策中去，程序的民主权利则是指国家为保障实体权利得以实现而设定的程序中必须保障的权利。目前，发达国家在流域管理中都不同程度地确立了用水户参与管理的实体和程序保障制度。但我国现行水法中根本没有涉及流域内各相关利益人参与机制，也因此引发了长江虎跳峡建坝听证会上一流域相关利益人没有发言权的悲哀。 中国论文网b9whz]yw^*m
三、流域管理的法律完善
Jbw9? z7N0C#Q2\0 (一)确立独立的权威的综合性流域管理机构 中国论文网 |X3V-F+[V-Q {
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由于流域管理机构的设置对实现流域水资源可持续利用具有关键意义，故必须以科学且务实的态度来正视这一问题。目前，业内不少人士均提出各自对流域管理机构设置的看法。有人认为，改组水利部，成立“国务院水资源委员会”，将相关部委管理的与水资源有关的职能集中到该委员会；改组各流域机构，成立各“流域水资源委员会”，相当于“水议会”，是流域的权力机关，其办事机构为流域管理机构。“国务院水资源委员会”与“流域水资源委员会”是上下级关系J。有人主张改组各流域机构，在水利部下单独设置各“流域水资源委员会”，属于法定型行政主体，由国务院颁布法规明确职权，或由《流域管理法》对其进行授权。流域管理是流域水资源委员会加执行机构的双层体制，并在流域水资源委员会下设执行机构即流域机构。有的认为将水资源的开发与管理分离，流域机构只负责流域内水量配置、水环境容量配置、规划管理、河道管理、防洪调度和水工程调度等，区域机构则开发水资源、利用水资源。有人提出在中央设立直属国务院领导的“国家流域管理总局”，将水利部、环境保护总局、林业总局、农业部、交通部等部门的涉及流域开发、利用和保护管理方面的职能移交给国家流域管理总局，由其统一行使上述各有关部门原有的关于流域开发、利用和保护管理方面的职权。有的认为依法设立流域管理机关，其性质为社会管理机关，作为中央政府的主管部门或直属机构，按水文、地理特征并参照其他因素设立分支机构。有的把流域机构作为中央水利投资出资人代表。 中国论文网%s`d,v3C R"{Ia
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笔者认为，设置流域管理机构必须要有利于流域整体的可持续发展，有利于协调和平衡流域各相关利益主体的不同利益。基于此，流域管理机构的设置应从整个流域出发，应是包括水、农、林、牧、副、渔等各领域的综合性管理机构。该综合性流域管理机构必须是独立的、权威的，不和任何相关部门有利益瓜葛，并具有准司法裁量权，审查裁决一切对流域可持续利用的不利行为。这种模式既方便对流域的统一规划与科学管理，又能有效协调国家与地方、地方与地方在流域发展中的分歧与矛盾，使流域各地互相配合，最终保证流域资源的可持续利用。
E5[!Y"\ x6r0 (二)确立流域管理司法审查制度
7[!?(LSv F+D(S8r"p0 无论是联邦制国家，还是单一制国家，无论是实行三权分立的国家，还是实行“议行合一”或类似中国的人民代表大会制的国家，行政权与司法权都是国家权力的组成部分，依法都享有一定的职权和独立处理某类特定的事务的权力。虽然在不同制度、不同法系的国家，司法与行政的关系有很大的区别，但司法审查权力行使的目的应当在大致的方向上是一致的：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关滥用职权，促进行政机关依法行政。而且，对政府行政权力的限制也是现代法治的核心。前面已分析，现行水法对流域管理的行政权力配置模式不可能保障流域水资源的可持续利用。因此，《水法》应明确规定司法权对政府流域管理行为的制约，确立流域管理司法审查制度。不仅赋予流域内相关利益主体对流域管理行为提起公民诉讼的权利，还应对流域规划等抽象行政行为进行司法审查，由法院来审查裁决流域管理行为，以纠正政府因短视行为或为了地方利益而对流域可持续发展的破坏。 中国论文网!{M
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(三)组建流域社群组织，合理行使流域管理权力 中国论文网 L.Lu ms7n5b
由于信息不对称，“政府可能会做的太多或太少而遭到失败”。“如果政府处事正确，就会促进增长。如果他们做的太少或太多，或者处事错误，就会妨碍增长。”如何把握“处事正确”、“太多或太少”的度，政府在复杂的市场结构中左右为难。政府在流域管理中同样存在着这种尴尬的状况。为了实现确定的效果而必须存在有如获得多样性条件一样的可用策略的多样性。简单的制度安排将不足以应付一个复杂的世界。流域管理的复杂性决定了一个多中心制度安排的必然选择。“法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全、透彻的并且预先的了解……法治的唯一源泉和真正的基础只能是社会生活本身，而不是国家。对流域管理而言，政府不可能完全明了流域的可持续发展需要什么法规，由政府来创造法规很可能只是满足了政府的需要，而不一定真正符合流域可持续发展的需要。“在多中心的治理结构之下，社群管理公共池塘资源的努力运作得更好。”流域内社群参与流域管理可以为政府提供可靠的信息来源，使政府的管理措施更易于为用水户接受，从而可以降低交易成本和管理成本；有利于加强对政府决策的监督，使政府对流域管理的决策更趋于合理。由于我国在水资源管理中长期实行单一行政管理模式，流域社群参与管理的体制和运行机制还没有建立起来。政府应鼓励组建各种形式的流域社群自治组织来行使部分流域管理职能，使更多的用水户参与到流域管理中来，从而保证流域的可持续发展。 中国论文网&r.~$Ljl,S&]t
(四)引入市场机制，促进流域管理效率的提高
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L ? Y,j3p hy0 在我国严重的水资源危机中，无沦足资源型缺水、工程型缺水还是水质型缺水，其背后都隐藏着深刻的经济规律，即流域资源的开发、利用、治理、保护都受到投入产出、成本效益关系的约束。流域上游和下游、地表水和地下水、农业用水和城市用水、经济用水和生态用水之问水资源利用的尖锐矛盾的解决，供水与需水、短缺与浪费、开源与节流、用水和防洪之间水资源管理辩证关系的处置，都要求引入市场经济的原则。
z2f6jRJ0 但是，现行水法对流域水资源产权制度的安排，与其说是产权制度，毋宁说是行政权制度。由于政府从宏观到微观，从规划和计划水的开发利用，到水产权的委授都是由政府来完成的，在限制水资源市场的发育和导致水供给低效率的同时，也使水行政权配置与行使陷入低效率的境地。实际上，政府作为管理者的角色应该承担的任务，应该由政府的职能部门执行，政府扮演的水资源所有者的角色则可以交给市场。具体而言，流域水资源生存保障和生态环境方面的功能，表现为基本生活用水和生态用水，应该由政府采取行政措施予以管理和保护。而流域水资源的经济方面的功能，即多样化用水，如发电、灌溉、养殖、捕捞、航运等方面的开发利用，应该交给市场，由水资源所有权者的代表通过市场去经营，政府对此不再进行直接的干预。这样，既可使流域水资源的多元价值得以充分实现，又使政府作为所有者和管理者的不同职能得以明确区分。这种做法正是如今各国改革资源管理的一个方向。政府将流域水资源作为资源进行经营时，可以运用企业化的经营模式，引入市场机制，使水资源的价值能够通过市场得以体现和增长，并使水资源的配置尽可能优化。中国论文网(o5N+q2go
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