引言
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`$X yw+u+{0 近年来，如何界定我国刑法分则中特定个罪的罪过形式，已成为理论难题而引起研究者的认真关注。除滥用职权罪、丢失枪支不报罪与违规发放贷款罪之外，引发争议的犯罪还有不少。[1]这些犯罪有三个特点：一是都是法定犯；二是均以具体危害结果的出现作为犯罪成立的客观要件；三是无法套用传统的故意理论，否则便会不当地限缩刑法的处罚范围。
高级职称论文发表a"g Z)Qw0中国论文网]$hWT s/m1K1B*o 传统的故意理论包含两个关键内容，即意志本位与结果本位。意志因素被认为是认定故意的决定性因素。[2]在明知危害结果可能发生时，行为人是出于故意还是过失，关键是看行为人是否希望或者放任危害结果的发生。此外，犯罪故意的成立并非由对行为的故意决定，而是取决于对危害结果的意志态度。危害结果被认为在行为诸要素中居于主要地位，这也是相关理论被称为结果标准说之原因所在。[3]自然，此处所谓的结果，指的是与行为相对而由行为所造成的具体犯罪结果，并非抽象意义上的法益侵害后果。在结果本位的理论体系中，危害结果既然是意欲的对象，自然也是认识的对象，并且认识内容实际上需要以危害结果为核心。说到底，传统的故意理论是一种以结果为核心要素的意欲论。
高级职称论文发表中国论文网 nSUmA%e&I中国论文网"n5O'u"P2^ a[ 在此前的论文中，笔者曾对当前的罪过认定难题做过分析，认为症结在于传统故意理论的结果本位导向与当前影响刑事立法的行为本位思想存在抵悟之处。[4]这个结论也适用于本文，并且实际上构成本文论证的起点。它意味着，罪过认定难题的出现并非孤立的现象，而与刑法体系在风险社会经历的转型紧密相关。相应地，对这一问题的探讨，其意义也将超越具体个罪而带有一定的普遍性。这在方法论上给本文以重要启示：当前的罪过认定难题表面上只牵涉特定的具体犯罪，但绝不应该就事论事，孤立、个别地进行研究。基于此，本文没有过多关注那些零散表达的有关特定个罪的罪过如何认定的论述，而选择从旨在总体上解决罪过认定难题的一般理论入手，通过分析较具学术影响力的学说，来引出本文的主题。
'~,JLG7` GXa X8r g0中国论文网.qy5NP Y"lJ 一、评析当前的主要理论
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fi0 对如何认定如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等犯罪的罪过的问题，理论上的解决方案可分为四类：一是主张这些犯罪既可由故意也可由过失构成；二是通过将相关要素有条件地从故意的认识内容中予以排除，得出成立故意犯的结论；三是通过先计算事实上的罪过个数再区分主要罪过与次要罪过的方法，认定此类犯罪是故意犯；四是改造传统的故意认定标准本身，抛弃容认说的立场去论证此类犯罪属故意犯。下面择其重要学说或观点分别述之。
-p T7q_G4yN j\0中国论文网%m Q*c^ ? （一）复合罪过理论
中国论文网V@s0zjL!D中国论文网/M!pA u-t4cD0};K G 在有关滥用职权罪、丢失枪支不报罪等个罪的论述中，不少学者赞同这样的观点，此类犯罪既可由故意也可由过失构成。总体来看，学者在提出观点时缺乏系统论证，且大多就个罪论个罪，而没有将之与一般的故意理论相联系。只有复合罪过理论是例外，它称得上是第一类解决方案中最为系统也最具影响力的理论。基于此，以下的评述主要围绕复合罪过理论展开。尽管如此，下文的分析结论同样适用于第一类解决方案中的其他观点。
中国论文网4Mk#rk&_/{ uN:?/lW)q$GKDA8\5b,W0 复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[5] 该理论试图通过取消间接故意与过于自信的过失（即轻信过失）之间的界限，来解决特定犯罪的罪过认定问题。需要指出，尽管作者以复合罪过形式为名而展开论证，但其指称的其实是某一犯罪既可能成立故意犯也可能成立过失犯的特殊现象，而不是与故意、过失相并列的第三种罪过形式。只是，在具体的论述过程中，作者时常忘记这一点，而将之当作同时包含间接故意与过于自信的过失的具体罪过形式来使用。
中国论文网0o-~*SU:x$H6c中国论文网 KH'i.`} XnDB 不难发现，相关犯罪的罪过认定难题实际上涉及两个具体问题：(1)是否要求行为人对作为客观构成要素的具体危害结果有认识；(2)是否要求行为人对该结果持希望或放任的态度。对于后者，复合罪过理论的回答是否定的。既然倡导对间接故意与轻信过失不予区分，言下之意自然是说其中的意志要素无关紧要。就前一问题而言，复合罪过理论的态度则不太明朗。
0E%^"M:ve0中国论文网/X,\.]Qe!Z 倘若认为复合罪过形式只覆盖间接故意与轻信过失，即相当于英美刑法中的轻率（recklessness）或大陆刑法中的中间类型，则说明论者对该问题的回答是肯定的。因为轻率（或者说间接故意与轻信过失）同样要求对危害结果发生的实质风险具有认知，它与故意均属有认识的罪过形式。问题在于，在作者用复合罪过理论所希望解决的那些特定犯罪中，完全可能存在行为人没有认识到危害结果发生的情形。对此，与主流学说一样，复合罪过理论并没有予以解答。反过来，如果主张复合罪过形式不仅实际包括间接故意和轻信过失，而且包括疏忽过失，[6]则在是否要求行为人对具体的危害结果有认识的问题上，作者给出的其实是否定回答。既然疏忽过失足以构成罪过，行为人主观上便无需对结果具有认识，只要该结果具有预见可能性即可。这样一来，倒是解答了相关犯罪的罪过形式问题，得出此类犯罪既可由直接故意与轻率（即间接故意与轻信过失的复合）也可由疏忽过失构成的结论。直接故意与轻率是比疏忽过失更为严重的罪过形式；从逻辑上讲，既然疏忽过失都能满足此类犯罪的主观要件，直接故意与轻率自然更能满足犯罪成立条件。对复合罪过形式做如此宽泛的解释，显然有其致命的缺陷。
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w'v'B@0 首先，将过失与（间接）故意不予区分，从根本上违反刑法的基本原理。在现代刑法中，过失犯罪（尤其是疏忽过失）始终作为例外来处理。在刑法没有明文规定的情况下，认为一个具体犯罪既可由故意构成也可由过失构成，明显违反罪刑法定原则；此外，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同，也有悖于罪刑相适应原则。[7]这种做法也缺乏经验的支持。即使是将轻率视为独立罪过形式的英美刑法，也要求将（疏忽）过失区别于轻率与故意。主张将间接故意与有认识过失统合为中间类型的大陆法学者，基于责任主义的考虑，更不可能认同这样的做法。
-U8w'A/~ {z0中国论文网BNK'_#K3o!T J{.|} B 其次，将过失与（间接）故意不予区分，会使对罪过形式的认定变得混乱。尽管论者声明，复合罪过形式大多存在于法定犯中，且只存在于以法定危害结果的实际发生或危险的实际存在作为客观要件的犯罪中；但究竟哪些犯罪应当适用复合罪过理论而哪些犯罪不应适用，并没有明确的区分标准。复合罪过理论本身无法划定适用的边界。由于缺乏明确的适用标准，分则中众多的犯罪都可能被解释可同时由间接故意、轻信过失与疏忽过失构成。这就使得罪过形式的认定变得任意，以致通常被认为是过失犯罪的事故类犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪与消防责任事故罪等，[8]皆被解释为复合罪过的犯罪；而一般认为属于故意犯的，如非法行医罪，[9]则被认为也可以由过失甚至是疏忽过失构成。
$Uqg2nM.CPE0中国论文网] c0e U%^!_H:@K W+[ （二）客观构成要素例外论
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C_7v(T 通过改变故意的认识范围，将相关要素从故意的认识内容中排除出去，从而得出仍然成立故意犯的结论，是第二类解决方案的特点。隶属此类方案的各观点的共同之处在于，相关要素被认为是不同于一般客观构成要素的例外要素，因而不适用主观认识应受客观要件规制的原理。在为什么可以将之从故意的认识内容中排除的问题上，存在观点分歧。根据论证理由的不同，这些观点可分为两类：一是认为相关要素仍是客观构成要件要素，只是例外地不属于故意的认识内容。此类观点中，以客观的超过要素理论最具代表性。二是认为相关要素是外在于犯罪构成的客观因素，即它虽是影响犯罪成立的客观条件，但例外地不属于客观构成要件的范围。既然并非客观构成要件要素，自然不是行为人的认识内容。
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U r 1．客观的超过要素理论
%g Dk|R7`*lJF ?0中国论文网c,Q,Jvi?_ E}x 对滥用职权罪与丢失枪支不报罪之类的犯罪的罪过认定难题，张明楷教授提倡通过创设客观的超过要素概念来进行解决。这个概念被用来描述这样的现象，即某些属于犯罪构成内容的客观要件不需要存在与之相应的主观内容。它是论者受德日犯罪论中的客观处罚条件概念与主观的超过要素概念的启示，并结合我国犯罪构成体系的特点而自创的理论概念。就如何确定客观的超过要素而言，论者提供了具体的限定标准。[10]
R Z.Hj`dv-e$V05?x R(g%o7\r0 在特定犯罪的成立是否要求对危害结果有认识的问题上，客观的超过要素理论给出的是清晰的否定回答。当然，所谓客观的超过要素其实并不全然客观，因为论者仍要求作为客观超过要素的结果要素具有预见可能性。这意味着，如果一般人处于行为人的位置可能预见到该危害结果，则构成犯罪；反之，倘若一般人也不可能预见，则将阻却犯罪的成立。由此而论，就该结果要素而言，论者其实是要求至少具有疏忽过失。客观的超过要素理论之所以引人注目，就在于它正式承认：在故意犯中，对某些作为客观构成要素的结果，行为人可以不必具有希望或放任的心态，甚至也不必具有明知，只要存在认识可能性即可。这种将作为客观构成要素的结果排除出认识内容的做法，已然背离传统故意理论的结果本位立场。
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F4{0}中国论文网|kOn"mA,Vn X 借助“原则一例外”的构建模式，客观的超过要素理论希望在维护以结果为核心的传统故意理论的基础上，有效解决当前某些犯罪所遭遇的罪过认定难题。只是，如何划定例外适用的标准与边界，始终困扰该理论问题。如学者所言，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出确定的答案，甚至出现循环论证的局面。[11]从立法的表述来看，生产、销售劣药罪与生产、销售不符合安全标准的产品罪等犯罪，与客观的超过要素理论的作者以该理论来解决的那些犯罪完全相同，为什么这些犯罪被认为仍然应当适用传统的故意理论？此外，在以行为所造成的某种具体危险状态作为客观要件的犯罪（即具体危险犯）中，比如生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是否也存在将具体危险解释为客观的超过要素的余地？毕竟，危险状态也是一种具体的犯罪结果，就此而言，具体危险犯与以实际的侵害结果作为客观要件的犯罪并无本质区别。完全可能存在这样的情况，即行为人销售了不符合卫生标准的食品，这些食品客观上足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，但行为人本人对此却缺乏认识，也不希望或放任这样的危险结果发生。
中国论文网 ]%QB.Z"fDML|I Wg:g?2l0 2.罪量要素说
rro/^)Z?4~ w}'f!J$a0ZN%k O%A1RO0 基于传统犯罪构成体系的缺陷，陈兴良教授倡导“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系。在其体系中，除讨论构成要件层面与责任层面的内容外，还需考虑罪量。罪量要件是数量条件，主要由数额和情节这两个因素构成，它具有限制犯罪成立范围的功能。在他看来，罪量是犯罪成立的一个条件，而不是犯罪成立后的处罚问题。[12]换言之，在相关犯罪中，不具备罪量要素便不成立犯罪，而不是构成犯罪但不值得处罚。此类因素显然极为特殊，它们是犯罪成立的必要条件，但又不同于一般的客观构成要素，对其并不适用主观认识应受客观要件规制的原理。按陈教授的分析，丢失枪支不报罪和滥用职权罪都是故意犯罪，两罪中所谓的“严重后果”与“重大损失”均系构成犯罪的情节，即罪量要素，而并非犯罪结果；对此情节，并不要求行为人主观上有认识，或者持一种故意或过失的心理状态，只要是行为故意就可以。主观罪过不是根据罪量来确定，而是根据行为本身来确定。[13]
中国论文网-i$I,v:^%na中国论文网Tr c Zfr nI8K 罪量要素说的作者并不满足将其理论仅适用于本文在引言处提及的特定犯罪，它被认为适用于任何以数额或情节上的量的程度作为犯罪成立条件的犯罪。早在几年前，作者就明确主张，盗窃罪中的“数额较大”、滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失”之类的要件是独立于犯罪构成的客观要件，不属于行为人主观认识的内容，和确定行为人的故意或者过失没有关系，而仅仅是表明行为对法益侵害程度的数量要件。[14]两相对照，可发现作者在这个问题上的观点有变化：(1)关于数额与情节等因素在犯罪构成体系中的位置。作者先前认为此类因素是独立于犯罪构成之外的客观要件，如今则主张应当将罪量纳入到犯罪构成体系当中，作为一个构成要件。(2)区别看待滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失”。在滥用职权罪中，“重大损失”被理解为罪量要素，而不是该罪的结果；在玩忽职守罪里则被解释为是一种结果。当然，与之前的观点相比，作者的基本立场没有改变，即具体的危害结果被解释为罪量要素，它是成立犯罪的客观条件，但并非主观认识的内容。
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HxMU(s,WL&g0 在“罪体一罪责一罪量”体系里，罪量要素的地位实质上等同于德日刑法理论中的客观处罚条件概念。一旦相关的要素被认为是罪量要素，便与主观认识内容无关；所以，既不要求对之具有明知或预见可能性，也不要求具备希望或放任的意志态度。只要行为人实施相关行为，即使他对作为罪量要素的情节或数额缺乏认识并且实际上也缺乏预见可能（即没有任何过错），也不影响犯罪的成立。此种理论所遭遇的最直接批评是，它与我国的犯罪构成体系并不相容。此外，将犯罪结果看作客观处罚条件，也被认为易引起非议：一是看轻了犯罪结果在确定违法中的地位与作用。二是在责任认定上存在漏洞。[15]
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G wx 罪量要素说本质上使用的也是“原则一例外”模式，因而，与客观的超过要素理论一样，它也要面临类似的质疑。哪些结果属于一般意义上的客观构成要素，而哪些则可以例外地被理解为罪量要素，缺乏确定的标准。究其根源，这样的质疑不仅牵涉到具体适用范围如何确定的问题，也触及该类理论在方法论上的缺陷。诚如黎宏教授所批评的，这种为了说明某些内容不是故意的认识对象而提倡客观处罚条件的做法，在方法论上存在一方面为了证明客观处罚条件不是故意的认识内容而将其排除在构成要件之外，另一方面又为了证明其不是构成要件内容而说其不是故意认识内容的循环论证的问题。[16]
)kC0U/z4Sj r]0VF9D+s1H'\/c&or~z0 （三）主要罪过说
3p"O$U6N l&Y\0中国论文网h+x2a!W7y.`7w 主要罪过说由周光权教授提出。针对特定犯罪的罪过认定问题，他的基本观点是，先从“事实上”确定这些犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范意义上”确定这些罪过中哪个是次要罪过，哪个是主要罪过，最终确定的主要罪过就是这些犯罪的罪过形式。在他看来，滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违规发放贷款罪等均属有数个罪过的犯罪，主要罪过是故意，次要罪过是过失，故可将其总体上定性为故意犯罪。[17]
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W-b4L$@ r中国论文网 b*j @X8cd2w&A 主要罪过说承认一个犯罪可能存在两种罪过形式，但仍坚持一个犯罪只有一种罪过的基本立场。与传统的故意标准相比，它的特殊之处在于，不再要求将故意的要求同时适用同一犯罪的所有客观构成要素，而是认为对其中的某些要素持非故意或非明知的心态不影响该罪的总体上的故意。就此而言，它与客观的超过要素理论有异曲同工之妙。不过，与后者相比，主要罪过说更为大胆，它明确承认这种非故意（或非明知）的心态即是过失，由此而与客观的超过要素理论形成分野：主要罪过说承认存在双重罪过[18]的现象。
.z3d C*M4mU4y M0 wj:v*` v4p0 主要罪过说的作者显然并不认为特定犯罪的罪过认定难题可以单纯地通过限缩故意的认识范围而解决。相反，他坦承有必要调整传统的故意标准，而将矛头直接指向后者的结果本位的特点：对于犯罪故意的“知”（认识因素）和“欲”（意志因素）中的“欲”部分，不应当完全限定在对结果的发生上。[19]正是由于主要罪过说质疑的是传统故意标准本身，在适用范围的限定上，它也不同于前几种理论。除被论者用以解决特殊犯罪（包括本文引言处所提及的犯罪与交通肇事罪、重大环境污染罪等过失犯罪）的罪过认定之外，它还被用来解释结果加重犯与结合犯的罪过问题。
*[W6oNB s.IE0中国论文网zwC:]u w4s 应当说，主要罪过说的作者对传统故意标准的结果本位的抨击是有节制的。他并没有在一般意义上主张意欲的对象应当由结果转向行为，而是要求根据个罪进行具体判断。自然，抨击的节制与否不代表相关主张与传统故意理论的背离程度大小。主要罪过说所颠覆的其实并不只是传统故意标准的一个角落，而是整个故意理论的根基。这一点或许为它的提出者所始料不及。表面看来，主要罪过说偏离的只是传统故意标准中的结果本位，而并未触及后者的意志本位的特性。在新近出版的教科书中，作者甚至还特别强调，在认识与意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识属辅助地位[20]但实际上，一旦结果本位的根基有所松动，意志因素在故意认定中的核心地位也必然受到影响。由司法的规律使然，行为人是否存在故意的判断，总是在其实施构成要件行为并实现客观构成要件之后才进行。如果故意中意欲的内容被解释为行为决定或实现构成要件行为的决意，则在判断故意时，意欲的存在与否便成为无需考虑的问题。这样一来，认定故意的重心自然就完全落在了认识因素之上。所以，将意欲的对象由结果转向行为本身，将使意志要素在故意的认定中处于被架空的状态，最终也改变传统故意标准的意志本位特性。
t&d,m'C9Z/B z*J/FlBs0 s hzBMn"u0 （四）明知故犯论
中国论文网M#q o([b
`Vd_^中国论文网c V#k)]/fH s 与主要罪过说相同，第四类解决方案也试图通过改造故意标准去解决特定犯罪的罪过认定难题。只不过，前者的矛头对准的是传统故意标准中的结果本位，而后者批评的是传统故意标准中的意志本位，对容认说本身提出质疑。
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Qs6xv{0 容认说本质上属于意欲论的一种，它主要依赖意志因素来区分故意与过失。一旦故意的成立需要以对行为所造成的结果具有预见并持希望或放任态度为条件，丢失枪支不报罪、滥用职权罪等犯罪的罪过形式就会变得难以认定。此类犯罪中，“严重后果”或“重大损失”通常并非由行为人的行为直接造成，很难说行为人对其具有希望或放任的心态。为解决此间矛盾，黎宏教授对以意志要素为核心的容认说提出批评，主张以认识因素作为判断故意的标准。某种犯罪在主观上是要求故意还是过失，取决于行为人对行为以及可能发生的结果是否具有认识和预见。在他看来，故意犯的本质是行为人已经预见到自己行为会发生危害社会的结果，却明知故犯；在过失犯的场合，则是行为人应当并且也能够预见到自己的行为会发生危害社会的结果但却没有预见到，属于不意误犯。[21]自然，在他的理论中，没有轻信过失的存在空间。
!ZQqa[_.| e0中国论文网'w%V:DUw9FlT"z ? 根据此种以认识因素为核心的故意论（可称之为明知故犯论），故意的成立，只要求行为人对作为客观构成要素的结果存在预见，而不要求行为人同时具有希望或放任的态度。以丢失枪支不报罪为例，只要行为人认识到不及时报告可能会造成对不特定多数人的生命、健康的侵害，即使他并不追求或放任这样的侵害结果发生，也能满足本罪的故意要件。在明知故犯论的理论语境中，“严重后果”不是行为人的意志对象，但它也并非单纯限制本罪处罚范围的客观条件，而是“说明丢失枪支后不及时报告行为是否达到应当受到刑罚处罚程度，是否构成犯罪的重要标志”。[22]基于此，论者既不承认故意犯中存在外在于犯罪构成但属于犯罪成立条件的客观因素，也不承认有所谓的客观的超过要素，即属于客观构成要件但独立于行为人主观认识范围的客观要素。
A o.u0CI0 u @7sDyZ0R0 明知故犯论坚守彻底的主客观相一致立场。在论者看来，这种一致性由行为人的认识而非意志因素来体现。故而，确定对相关要素是否存在明知，对于故意的成立至关重要。由于无需顾及对结果所持的意志态度，而只需考虑行为人对之是否具有明知，与传统的故意理论相比，明知故犯论易于对特定犯罪的罪过形式作出合乎自身逻辑的解释。就丢失枪支不报罪而言，本罪主体是依法配备公务用枪的人员，在丢失枪支后，一般说来难以认定行为人对枪落他人之手可能造成的严重后果没有任何认识。因而，明知故犯论能理所当然地得出该罪属于故意犯罪的结论。只要行为人对结果存在明知，即使他对结果的出现持坚决的反对态度，也不影响故意的成立。相反，在行为人对危害结果缺乏认识时，不管有无预见可能性，明知故犯论得出的一律是阻却故意的结论。在这一点上，它不同于客观的超过要素理论。根据后者，只有证明行为人不仅对危害结果没有认识而且缺乏预见可能性，方阻却故意的成立；而依据明知故犯论，只要行为人对危害结果缺乏实际认知，便不能构成相应的故意犯罪。
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?中国论文网\$W3poc4ZO"DS 二、故意认定标准的公式表达
中国论文网 p9jSi0i*Q Qmc']f6s)v-] _ L0 前述四类解决方案均意在解决刑法中特定犯罪罪过形式的认定难题，采取的路径各有不同，但不乏共同之处。其一，它们共享一个不言而喻的设定，即对本文引言部分提及的相关犯罪，适用传统的故意理论将不当地限缩犯罪的成立范围。因此，几种主要理论都不约而同地坚持，成立这些犯罪不应要求行为人对具体的危害结果持希望或放任的态度。其二，它们采取的进路迥异于传统的故意理论，易对整个故意理论乃至犯罪论体系构成冲击。其三，它们均具有使故意犯（或者说非过失犯）的成立范围得以扩张的客观效果。
N8A;oqt-iW d'?0Li8_,B:n'Z,H.c0 此部分中笔者将分析相关理论所主张的故意标准与传统标准之间的相异之处，探究这些理论对后者所造成的冲击及其预示的理论走向。就复合罪过理论而言，如果认为复合罪过是间接故意与轻信过失的复合，则表明作者试图放弃意志因素的要求，在故意标准上持的是与明知故犯论相类似的认识论立场。如果认为它同时也包含疏忽过失，且作者想要表达的只是某些犯罪既可由故意也可由过失构成的意见，则该理论其实绕开了罪过认定难题所包含的两个问题，并没有触及故意的认定标准。这意味着在后一种情形下，复合罪过理论并未对传统故意标准构成任何冲击；而只有在前种情形下，它才与此处论述的主题相关。基于前种情形的复合罪过理论在故意标准上的立场实际上与明知故犯论相同，故下文中笔者不再专门论述该理论，相应内容将直接被整合人对明知故犯论的分析之中。
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B9O9z 无疑，要探究新的理论对传统故意理论造成怎样的冲击，首先应当明白地了解后者的特点与实质。在引言部分，笔者已对传统故意理论的意志本位与结果本位的特点做过论述。有必要进一步阐明的是，传统故意理论所采纳的分析模式究竟具有怎样的特性。
l B4xj2s0中国论文网w v.d pQ!\ 为便于分析，不妨将犯罪的客观构成要素分为三类：行为要素、情状要素与结果要素。其中，结果要素是指作为既遂条件或犯罪客观要件的具体危害结果；情状要素则是指行为要素与结果要素之外的其他客观构成要素，如行为对象、主体或时间、地点等其他法定事实。传统的故意理论采用的是整罪分析模式。具体来说，它主张对故意与过失作完整的理解，[23]所以同一犯罪不可能出现对行为出于故意而对结果出于过失的情况。根据整罪分析模式，故意犯的成立，不仅要求行为人认识到行为并存在相应的意志态度，在结果作为构成要件要素的情况下，也要求其对之具有明知并持希望或放任的心态。此外，对行为与结果之外的其他情状要素，从理论逻辑来看，该分析模式也应当提出同样的要求。用公式表示便是：
9U r Sm8u S] T{0中国论文网#M:IN z/]J 公式1:[24]犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的故意＋对情状要素的故意[25]
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Eg中国论文网 vp WmQ"@o8} 根据公式1，成立犯罪故意，对行为、结果与情状要素都必须同时具备明知与希望或放任的意志态度。对任何客观要素一旦缺乏认识因素或意志因素二者之一，都将阻却故意的成立。不难发现，如果严格遵照公式1来完成对犯罪故意的认定，则故意犯的成立范围将极为狭窄。实际上，传统故意理论只坚持要求对行为与结果必须同时具备明知与相应的意志态度，对于附随因素则没有那么严格。故意的成立，并没有要求行为人既认识到情状要素的存在，又对它的存在持希望或放任心态。所以，公式1的情形其实并不常见，公式2才是传统上惯用的故意认定样式：
中国论文网5Tet p3U!@中国论文网,O GP oC%z/v w 公式2：犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的故意＋对情状要素的明知
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Z u_u Y 在公式2中，“对行为的故意”与“对结果的故意”的认定，仍要求同时具备认识因素与意志因素，即明知与希望或放任的心态。对情状要素的存在，则只要求具备认识因素，即行为人只要具有明知即可。不过，一旦行为人对之缺乏明知，传统故意理论便会得出阻却故意的结论。所以，如何对“明知”做宽泛的界定，以设法扩张故意犯的成立范围，有时会成为理论与实务共同关注的问题。作为一种程序技术，推定经常被用来达成这样的目的。
pmKZ2C ^D,h b0中国论文网5u4uh5rvoM8c 从类型学上看，明知一般包含两种情况：一是实际认识到事实的存在；二是正确地相信或认为相关事实存在。不过，在法律的语境中，有意地不去探知事实真相有时也被认定为具有明知。在英美刑法中，它被称为“有意的无视（willful blindness）”。行为人对某一事实缺乏实际的认知或正确的认识，但他有怀疑，为能够否定明知而蓄意地不去进行本来将导致其明知的询问，即构成有意的无视。[26]在此种情况下，行为人仍可能被认定为具有明知。认定明知的方式通常是证明。显然，如果明知只能以证明的方式来认定，则由于对主观认识的证明困难，故意犯的成立范围尽管在实体上不会受到影响，但在具体适用中它会大受限制。既允许使用推定，则由于控方的证明标准有所降低且被告人需承担部分证明责任，明知的认定变得相对容易。相应地，故意犯的成立范围在实践层面也将因此有所扩张。
1T8c DOp^ mSf3O0中国论文网/}(`0sP3[3AB1s/x4z 通过调整明知的认定方式而设法拓宽故意犯的成立范围，可谓最不伤筋动骨的保守疗法。但推定毕竟只是一种程序性技术，它无法在实体上影响故意犯的成立范围。如果认为故意犯的成立范围在实体层面上过窄，则必定只能借助实体上的改变来达成目标。基于行为的自愿性原则的限制，对行为的认识因素与意志因素的并存要求，很难去触动。因为在没有认识或者缺乏意志的情形下所实施的行为，在刑法上通常被认为没有意义，甚至不被视为是行为人的行为。如此一来，便只剩下两个选择：要么向“对结果的故意”要求动刀，要么着手调整“对情状要素的明知”。如果选择修正“对结果的故意”，将其中的意志因素要求去掉，则作为传统惯用模式的公式2就会变形为：
中国论文网8L Od(H hg中国论文网2o'y$_*yrNu N5[1r 公式3：犯罪故意=对行为的故意＋对结果的明知＋对情状要素的明知
中国论文网 NL3R%j)}(a_&o-sj,d:US|]0X0 应该说，犯罪故意的认定不可能绝对地放弃意志因素。所以，许玉秀教授将认识论与意欲论之间的分歧，直接归纳为是主观意欲论与客观意欲论之间的对决。[27]这一点当属没有疑问，至少对行为要素而言是如此。倘若行为人只是认识到行为而没有相应的实施决意，便不可能存在刑法上有意义的客观行为，自然也不可能有成立故意犯的余地。就此而言，并不存在绝对意义上的认识论，即不要求具备任何意志因素（包括行为决意）而纯粹依赖认识因素来判断故意的认识论。尽管认识论的支持者经常高调宣布放弃意志因素，但其所放弃的最多只是对结果或情状要素的意志要求，而无法放弃行为要素中的意志因素。[28]明知故犯论本质上属于认识论，自然也不可能彻底放弃意志因素。因而，包括它在内的认识论显然都应归入公式3的范围。
中国论文网CZo0p:c(N;~"r u中国论文网8`3}K/Wz0\d'J0Y 如前所述，“对行为的故意”部分中，无论是认识因素还是意志因素都很难去触动，有选择余地的只能是对结果要素与对情状要素。在“对结果的故意”与“对情状要素的故意”被修正为“对结果的明知”与“对情状要素的明知”之后，如果还想要进一步放松犯罪故意的成立要求，以便在实体上扩张故意犯的成立范围，就只能针对其中的“明知”部分。通过放弃明知的要求，而降低为只要求预见可能性，公式3将发生相应的变化：
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GKD0 rM+NI#S0 公式4:
中国论文网 e4YD)kp"j%J6J3Onmob)M:l6H0 （1）犯罪故意＝对行为的故意+对结果的预见可能性+对情状要素的明知
中国论文网3`+s)ewRa F @ S*Cc&C
iL\G%d0 （2）犯罪故意＝对行为的故意+对结果的明知+对情状要素的预见可能性
中国论文网m5u!u{1Oz)RR*hfE-F5pAQ4ti
}?t0 （3）犯罪故意=对行为的故意+对结果的预见可能性＋对情状要素的预见可能性
b"|'X"zF,|,PgU0中国论文网`%^ c(y4@u+s 对公式1 、2 、3来说，每一次变形都只涉及一个变量，变化后自然只生成一种公式。公式3到公式4的变化中涉及两个变量，即“对结果的明知”与“对情状要素的明知”分别为“对结果的预见可能性”与“对情状要素的预见可能性”所取代，相应地，变化后的公式经排列组合就会出现三种可能的形式。客观的超过要素理论无疑属于公式 4的范畴。预见可能性要求意味着，对相关要素行为人本来应当认识到，但由于疏忽大意没有预见。究其实质，它代表的是（疏忽）过失的心态。据此，公式4可进一步改写为：
中国论文网g-v p d Obu中国论文网;Qmh&A,o&K-b*]!d 公式4-1：
中国论文网b H C;H$K!Oy cY l P kJ8[7BB0 (1）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋对情状要素的明知
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t^3cB-f y? hD[2i*qv
X'O6i0 (2）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的明知＋对情状要素的过失
中国论文网4e:sV$pe$WW:@Qc N @p0 (3）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋对情状要素的过失
Z/xKjuD0Du`Le n0 如此一来，客观的超过要素理论所适用的便是公式4-1。主要罪过说也应归入此类公式的范围。表面看来，主要罪过说中所谓的过失既包含轻信过失也包含疏忽过失，似乎难以用公式4—1来表示。考虑到疏忽过失在罪过程度上较轻信过失为轻，倘若疏忽过失便足以达到所要求的罪过程度，轻信过失自然更能满足要求。这一推论遵循的是举轻以明重的逻辑，它也适用于另一推论：就某一犯罪而言，如果对结果要素或情状要素出于过失仍可成立故意犯，则对相关要素持故意的心态当然更不可能不成立故意犯。与公式1—3所代表的故意样式相比，公式4系列所代表的变化不可谓不重大：犯罪故意的成立，不一定要求对相关的客观构成要素具有故意或明知，预见可能性或者说疏忽过失即足够。
'?;d#T sE$do0F8^,b\9Kr wk3f0 倘若试图进一步放松故意成立的要求，便是允许对结果要素或对情状要素既不要求明知，也不要求具有疏忽过失。这意味着，在具备“对行为的故意”的同时，行为人对结果要素或情状要素不具有任何过错心理，也可能成立故意。如此一来，公式4-1系列中的三个公式便会演变成五个全新的公式。
中国论文网%_ W%X9l H P-On.? c S3z3op9OJ0 公式5：
中国论文网g'l#o+V$c` g.^(B8qq中国论文网5[L+|.k s (1）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的明知＋对情状要素的无过失
中国论文网*@Ms a1sVa9ox;cN&RA-iK Q0 (2）犯罪故意=对行为的故意＋对结果的无过失＋对情状要素的明知
,sJ4P7[2L)d:f0中国论文网'}0P({t O0H (3）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋对情状要素的无过失
^,`\/x1I{/p0Vcr A2X/`to(N0 (4）犯罪故意＝对行为的故意十对结果的无过失＋对情状要素的过失
中国论文网9] c}%b J w6S_E6_中国论文网,p5i;D
f L (5）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的无过失十对情状要素的无过失
中国论文网1I Q4p9O*r中国论文网w&H3O t0D4r Y.|a 根据罪量要素说，罪量因素是完全超出主观内容的客观条件。它与犯罪故意的成立无关，行为人既不需要主观上对之有认识，也不要求具有故意或过失的心理状态。根据其理论逻辑，至少是在罪量因素上，刑法被认为对行为人施加了严格责任。所以，罪量要素说无疑应当归人公式5所代表的故意样式。如果罪量因素涉及数额或情节，则适用公式5的第（1）子公式；若它涉及某种结果，则属于第（2）种情形。
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s7s KJ1J.fc0 三、犯罪故意谱系表及其说明
H2vxyH|(a0中国论文网 RRT JE8d 前述列举的六组公式，旨在涵盖犯罪故意认定中存在的所有可能情形。为使相关情形的内容显得清晰，同时也为便于对彼此间的差异及其意义展开说明，有必要制作一份包含所有公式的犯罪故意谱系表。
YcTB&u {0中国论文网}HrDT'K1i ┌────┬──────────────────────┬────┬──────┐
中国论文网8ZI.Hh9o(J Oa+L,I G4~"f _:v0 │序号 │内容 │罪过特性│成立范围指数│
)Wjp.nt'N f0TG b h{s%`0 ├────┼──────────────────────┼────┼──────┤
中国论文网&nbt {^-H`7T6mJ中国论文网 Vp;s/Q9SZ
C,N │公式1 │犯罪故意=对行为的故意十对结果的故意十对 │单一罪过│1 │
中国论文网X1Hn%Wy+j{,t5V)])q?3\M t9ws
}0 │ │情状要素的故意 │ │ │
Mw/X5q`l6D&~)?V&L2u0 F j2T;_
AXe0 ├────┼──────────────────────┼────┼──────┤
rH |!wW"\Q06n*]3h%m&l|0 │公式2 │犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的故意＋对 │单一罪过│2 │
\-Xan g"h},Q0a[-^!t1]9x7K0 │ │情状要素的明知 │ │ │
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A Zu/I\2x[中国论文网-o)f V(M d-w,^*L [)M ├────┼──────────────────────┼────┼──────┤
中国论文网8|)e P8_3P!Y~ Q中国论文网"V E
w-U;F(h*ha|&S │公式3 │犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的明知＋对 │单一罪过│3 │
中国论文网2U-K w-J8h{#St$hK$V.x"uw!oZ nT){
g*^0 │ │情状要素的明知 │ │ │
bQ _F7`YX%Y0+@
P:D,wO n|!~0 ├────┼──────────────────────┼────┼──────┤
中国论文网f `+D g]%B nz9c中国论文网9E-GX7xJ4m J V │公式4 │(1）犯罪故意=对行为的故意＋对结果的预见可 │双重罪过│4 │
b5i6CGp5p#A0中国论文网 S&{Iwy] J4[U │ │能性十对情状要素的明知 │ │ │
中国论文网CKDdj@b
v中国论文网;w#V)XMj │ │(2）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的明知+ │ │ │
中国论文网/jY Sh_9\3@中国论文网5Y4`!]
\k R!c │ │对情状要素的预见可能性 │ │ │
qX"U]'K6EO0中国论文网},Jcp)p%c#|${ │ │(3）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的预见可 │ │ │
中国论文网8FB/H.z~b中国论文网A S"F{ y7U │ │能性＋对情状要素的预见可能性 │ │ │
中国论文网ksm&F'?
}])Wf3| pk,qHD0 ├────┼──────────────────────┼────┼──────┤
LPp&i#i4o5o pR0中国论文网cx _T:zc7lW ~ │公式4-1 │(1）犯罪故意=对行为的故意＋对结果的过失＋ │双重罪过│4 │
8X!`+q8KgT~0 W;d
A*y+a]-|&e0 │ │对情状要素的明知 │ │ │
中国论文网"F&bG&I%C6H){2@中国论文网
Y i6}Hg)?/H X6R!\ │ │(2）犯罪故意=对行为的故意＋对结果的明知＋ │ │ │
c:V#vU hAs
E0中国论文网z`X#b,I+t │ │对情状要素的过失 │ │ │
中国论文网"n8J
?&{{h~J*Hqrn$M)D s0 │ │(3）犯罪故意＝对行为的故意十对结果的过失+ │ │ │
'Y,x`x/g4p lk0 m gT k9b0 │ │对情状要素的过失 │ │ │
中国论文网-p:R,w+@/}中国论文网O L ]!{l'\ Pn tT └────┴──────────────────────┴────┴──────┘
中国论文网\6`0S wXI#fzNaE0 ┌───┬──────────────────────┬────┬─┐
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}K|3Y#^0;WB W7Q6f!\@,g5](C0 │公式5 │(1）犯罪故意=对行为的故意＋对结果的明知+ │双重罪过│5 │
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A8wj| t0Y0 │ │对情状要素的无过失 │ │ │
中国论文网!J6}w0c/Gd&f+`_a0D中国论文网jFK)P7Z
i h │ │(2）犯罪故意＝对行为的故意十对结果的无过失 │ │ │
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V中国论文网8|-Db,F X xQ8y$`_ │ │＋对情状要素的明知 │ │ │
Y%}g? l5g ` K,hr0中国论文网e&l7Y W%M5z │ │(3）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋ │ │ │
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s0 │ │对情状要素的无过失 │ │ │
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A4wh3c0中国论文网3r+?LOZ[*I6n&f V │ │＋对情状要素的过失 │ │ │
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2l v^W@$^0中国论文网 @8CM*| }U y 先对表格中的相关术语做一下交待。所谓的“罪过特性”乃是根据故意犯中所涉及的罪过形式（或心理状态类型）的个数来确定。其中，单一罪过指的是故意犯的成立只涉及故意这一罪过形式；双重罪过则说明故意犯的成立同时包含数种罪过形式，即对同一故意犯的不同客观要素分别适用不同的犯意要求，对有些要素要求必须出于故意，对有些则只要求具备过失。[29]“成立范围指数”则指的是在适用相关公式时故意犯的成立范围。该项之下的数字只是表示不同公式之下故意犯成立范围的大小，并不具体指涉彼此之间的比例或倍数。数字越大，代表故意犯在实体层面的成立范围越大；数字越小，则意味着相反的事实。
中国论文网%kIZ E1O r2{S中国论文网u9Rh'Eu mt 从上述图表，可得出几个结论：(1)在判断故意是否成立时，行为的故意属于其中的恒量。成立故意犯，需以对行为具备故意为必要条件。如果对行为本身没有故意，无论是欠缺认识因素还是意志因素，都将使故意犯的成立变得不可能。这一点为所有的故意理论所坚持。（2）对行为之外的结果要素或情状要素的主观内容属于变量。对这些客观构成要素，主观内容根据过错程度的高低可分为四级：故意（明知十希望／放任）、明知、疏忽过失（或预见可能性）与无过失。对结果要素或情状要素持非故意的心态，不一定影响故意犯的成立。(3)随着对行为之外的其他客观构成要素的过错程度要求的逐渐降低，故意犯的成立范围呈不断扩张的态势。（4）公式1与公式5代表犯罪故意认定标准中的两个极端，公式1代表的标准最为严格，而公式5代表的标准则最为宽松。（5）对认定标准的公式选择与故意犯成立范围的大小紧密相关。选择采用何种公式，直接决定故意犯在实体意义上的成立范围。反过来，对故意犯成立范围指数的合理性判断，也将影响认定标准的公式的选择。比如，如果认为某个故意犯罪的成立范围指数应该是大于等于4，则必定只能选择公式4或公式5作为故意的认定标准，而不可能选择公式1-3
8B7V2d"c O7s0 r6r:F3^SU8oq0 以下，笔者将分析，与代表传统故意认定样式的公式2相比，其他公式的内容变化所具有的意义及其实质。
中国论文网
B)g)u5Am(r,b!rIT
M.I:h!E(~ w0u;Lu%D0 （一）公式1→公式2
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Ozv2m0 在以结果为核心的传统故意理论中，公式1与公式2之间的差别并未引起关注。在认定故意时，只要行为人对情状要素具有明知，人们并不关注行为人对它的意志态度。比如在强奸幼女中，行为对象（即不满14周岁的幼女）属于情状要素。只要行为人认识到对方是幼女或可能是幼女，则不管其是否希望对方是幼女，都不影响强奸（幼女）罪的成立。与公式2相比，公式1所代表的故意认定样式的整罪分析特性最为典型。在故意犯的认定中，整罪分析模式要求将作为罪过表现形式的故意同时适用于所有的客观构成要素，从整体上去贯彻故意要求。由于“明知”在我国刑法中不构成独立的罪过形式，就公式2而言，应该说它同样具有整罪分析的特性，只是不那么典型。
8_:]Fl}1]F'~+C'P'eZ0中国论文网9dc)R+e#Q0_-V （二）公式2、公式3
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f:}"N%I b0 从公式2到公式3，变动部分涉及的是对结果要素的主观心理。确切地说，是在保留认识因素的基础上取消对结果的意志要求。这一变动改变的是整个故意的判断标准，即从意欲论转向认识论。一旦转向认识论的立场，认定故意的关键便不在于行为人对结果的意志态度，而在于其是否对结果具有认识。不过。这样一来，如何与交通肇事之类的过失犯相区别，成为包含明知故犯论在内的认识论需着重解决的难题。在交通肇事罪中，违反交通规则的行为通常是有意的，行为人对结果的出现也可能有预见，但为什么该罪被认为是过失犯，明知故犯论必须解答这一问题。所以，与公式2的支持者有时会尽力拓宽“明知”的外延不同，公式3的倡导者一般都要求对“明知”作限制性解释，以有效地限定故意犯的成立范围。常用的技术是将对结果的概括的、抽象的认识区别于对结果的具体认识。有德国学者这样主张，只有当行为人不仅将客观事实的存在或发生作为抽象的危险加以考虑，还认为这是一种超过了允许的危险的现实可能，那么才具有了为故意所必不可少的认识。[30]
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X-RQ[!I T[ 与公式2代表的传统故意理论相同，公式3的倡导者坚持单一的故意标准，不赞成任何“原则一例外”式的处理方式，否认除公式3外还存在其他故意标准。此外，从表面看来，公式3所代表的故意认定样式仍具有整罪分析的特性，即同样主张对故意作完整的理解。在认识论的理论语境中，“明知”乃是故意犯的专有用词，它被适用于同一犯罪的所有客观构成要素。不过，考虑到公式3中对行为要素要求的是明知＋希望／放任，而对结果要素与情状要素要求的都只是明知，与公式2相比，公式3所具有的整罪分析色彩实际上要更淡一些。
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Y*l H7_ （三）公式2→公式4与4-1
中国论文网4@r_ kNk1VC中国论文网D W7nq rx8e?'p+T!Y 相对于公式2所代表的传统模式，公式4系列的修正之处在于同时放弃对结果要素的明知与意志要求，而只要求具有预见可能性或者说（疏忽）过失。这样的修正无疑构成质的变化，它开始在传统的故意认定标准之外引入新的故意标准，并且逐渐失去整罪分析的特性。下面，以客观的超过要素理论为例，分析公式4系列所代表的故意认定样式对传统故意理论所形成的重大冲击。
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s YpWK0中国论文网6}9I*IZM4O s 客观的超过要素理论的作者在提出相关概念时，在很多问题上都持谨慎的保留态度。比如，不赞成扩张该概念的适用范围，也不承认存在对行为出于故意而对结果出于过失的现象。不过，提出这个概念就如打开了潘多拉的魔盒，它的影响远远超出作者的预期。
q&~b&{ z |R0v)sdS8?+BXE9A0 其一，它促成对危害结果的抽象化理解，导致在判断故意成立的问题上出现双重标准。
'F pK;GOzQ NN o0中国论文网_K"irl5R[ 刑事立法中的行为本位与对危害结果的抽象化理解之间无疑是相互作用的关系。行为本位的采纳，必然促成对危害结果的抽象化理解；反过来，危害结果的抽象化，为行为本位思想对既有理论进行和平演变提供了契机，也是后者不断渗透导致的结果。论者在提出客观的超过要素理论的同时，希望尽量不触动传统的故意理论，这就迫使其不得不借用所谓的“双重危害结果”概念，得出客观的超过要素理论仅适用于存在双重危害结果的犯罪的主张。顾名思义，双重危害结果的犯罪是指同时存在具体危害结果与抽象危害结果的犯罪。具体危害结果以构成要件结果的面目出现，而抽象危害结果则往往被等同于一般意义上的法益侵害。
l [ KfJ2D2U0中国论文网'}c
Br"t(W7e 很显然，只有将对危害结果的认识要求转换为是对抽象的危害结果的认识，才能守住传统故意理论的结果本位的表象。如此一来，危害结果概念就不得不抽象化，而越来越多地在法益侵害的意义上被运用。与此相应，作为客观构成要素的具体危害结果，则无可避免地遭受贬抑。然而，危害结果概念的抽象化已经被证明是成也萧何败也萧何式的举措，它在表面上维持以结果作为认识内容核心的立场的同时，也为行为本位思想对既有刑法理论的渗透扫除了主要障碍。既然故意的成立只要求对抽象的危害结果即法益侵害具有明知而无需认识作为客观构成要素的具体危害结果，则故意的认识内容自然也不应该再以具体结果为核心，而是需以行为为核心。这无疑已改变以结果本位的传统故意标准，而改采以行为为核心，无怪乎有学者将之称为“行为故意说”[31]。
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H+d8N.e A(J 由于客观的超过要素理论的作者希望维持传统故意标准，同时又将“行为故意说”视为例外适用于特定的犯罪，这就使得在故意的判断上开始出现双重标准。在一般的结果犯（包括以具体的危害结果作为既遂条件的犯罪与以具体危害结果作为客观要件的犯罪）中，故意的成立与否，取决于行为人对具体的构成要件结果是否明知并持希望或放任心态；而在某些特定的犯罪（主要限于以具体危害结果作为客观要件的犯罪）中则依赖于行为人对行为的认识与意志态度。由此，故意的成立与否便需要根据犯罪的不同而使用不同的认定标准。严格说来，双重的故意标准并非客观的超过要素理论的原创，因为行为犯中故意成立与否的判断一直是由对行为的故意来认定的。不过，必须承认，早先的行为本位标准只适用于行为犯，而恰恰是客观的超过要说理论将这种标准推广适用至某些结果犯。这样的推广显然具有重大意义，它表明，在故意理论中，结果要素的重要性开始让位于行为本身的重要性，至少在某些结果犯中是如此。这就为行为本位思想对既有故意理论的渗透扫除了基本障碍。
Y1Yi@-Ib0其二，它标志着对要素分析模式的承认。
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M 传统的故意理论适用的是整罪分析的模式，所以故意犯中，不可能出现对这一客观构成要素出于故意而对另一客观构成要素只要求过失的双重罪过现象。客观的超过要素理论的作者无疑也试图坚守这一立场，因而，尽管认为此类要素并不全然超过主观，但作者只是以具有预见可能性进行限定，而不愿直接主张行为人只需对该要素存在过失。预见可能性本质上表明的便是行为人对该要素所持的疏忽过失心态；就此而言，论者恐怕很难否认，客观的超过要素概念的提出，本身便是承认双重罪过现象的结果。有批评者认为，客观的超过要素理论违反责任主义，违反主客观相一致原则。[32]此类批评意见其实是对客观的超过要素的概念进行直观解读的结果。如果该理论的作者坦率承认双重罪过现象，径直要求对相关要素须具有过失，而不是冠之以容易引人误解的“客观的超过要素”，完全可以避免此类批评。因为只要承认行为人对相关要素必须至少具有过失，就不可能违反责任主义。
中国论文网IG D `1K0X9N中国论文网Pz#ie-iq 需要指出，以双重罪过概念来命名这种对同一犯罪中不同客观构成要素适用不同的犯意要求的现象并不确切。任何具体的犯罪，要么是故意犯要么是过失犯，不可能存在既是故意犯又是过失犯的情形。即使适用公式4-1所代表的故意认定样式，也不能说明这是一个双重罪过的犯罪。事实上，它仍然要么是故意犯要么是过失犯。只不过，在故意犯的情形中，刑法可能要求对某个客观要素只具备过失便可成立犯罪；而在过失犯中，刑法要求对某个客观要素必须具备故意。当然，双重罪过主要指的是前一种情形。或许，关键的问题不在于以何种概念来命名这样的现象，而是此种现象所蕴含的意义应当如何看待，以及它不同于传统理论之处。在笔者看来，整个公式4系列所代表的新的故意认定样式，意味着传统故意理论一贯适用的整罪分析模式已经被突破，一种以要素分析为特征的犯罪分析模式正横空出世。这种要素分析模式的特殊之处就在于，它不要求对犯罪故意做完整的理解，而是要求针对不同的客观构成要素做各自的犯意分析。它正式承认，对同一故意犯中不同的客观构成要素，可能需要适用不同的罪过形式，即对行为要素要求是故意而对结果要素或其他情状要素则可能只要求具有过失。
#n4Zj s%vr0中国论文网8].F3c{.S 一旦故意的成立公式经历上述变化，而过失认定上仍适用旧有标准，可能将引发混乱。传统的故意标准要求行为人必须对危害结果具有明知并持希望或放任心态才能成立故意犯。言下之意是，如果对危害结果缺乏明知或虽有明知但缺乏希望或放任的心态，即使对行为具有故意，也只能成立过失犯。这意味着，只要没有全面否定传统故意标准的适用，在符合公式4-1的情况下，行为人既可能构成过失犯罪，也可能成立故意犯罪。这样一来，对相关犯罪的总体罪过形式的认定，便需依赖进一步的判断：在具体个罪中，行为要素与结果要素二者中何者更为重要，立法者更为关注的究竟是行为还是结果。
9? LBh fhT0_-S!V@0K0 （四）公式2→公式5
中国论文网 v)^*O4tW7q0D{ B$T/u!G.Ng s5X0 与公式2相比，公式5的变动体现在对结果要素或情状要素既不要求故意或明知，也不要求具有疏忽过失。考虑到疏忽过失是现有刑法体系中最低层级的罪过要求，倘若对结果要素或情状要素甚至不要求具有此种罪过程度，则其所表达的核心内容其实是：相关因素是完全超过主观的客观要素，对之不要求具备任何过错。
中国论文网 ]Lw q6T:hXKp c!kt8hO0 相对于公式4系列对传统故意认定样式的冲击，公式5代表的主张对后者的冲击更为巨大。两相对照，公式5所形成的冲击与前者既有共同之处，也有相异之处。共同之处表现在：(1)公式5同样促成双重故意标准的产生。包括罪量要素说在内的公式5的支持者，一样是在坚持公式2代表的故意认定样式之外，引人新的以行为为核心的认定标准，并将之适用于结果犯。(2）公式5采纳的也是要素分析模式。它同样承认不需要将故意或明知的要求贯彻至所有的客观构成要素，对行为之外的某些客观要素持非故意或不明知的心态，不影响故意犯的成立。不同之处则在于：公式4系列所代表的故意认定样式要求，故意犯的成立必须以行为人对每个客观构成要素具有过错为前提。这种过错可能是故意（明知＋希望／放任），也可能是明知或疏忽过失，但不可能是连过失都没有的主观心态。公式5代表的故意认定样式则承认，故意犯的成立无需以对每个客观构成要素具有过错为条件；对某些结果要素或情状要素，即使连代表最低过错程度的疏忽过失心态都没有，也不影响故意犯的成立。这意味着，尽管公式4系列与公式5都主张引人新的故意标准，但两种新标准的内容无疑大相径庭，后者的故意成立要求较前者更为宽松。
$L(kALsT0中国论文网8}(H-~ Z ?9D 此外，具体就客观的超过要素理论与罪量要素说而言，二者对新标准的适用范围的意见也有所不同。客观的超过要素理论的作者只愿意将新标准适用于某些具有双重危害结果的特定犯罪，以解决对这些犯罪的罪过认定难题。罪量要素说的倡导者则不仅希望在此类特定的犯罪上适用新标准，还试图将之推广适用至所有以情节或数额作为犯罪成立条件的犯罪。
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n7]0y j3s#p kNK0 （五）综合分析
中国论文网/~ RsIdP中国论文网:D&^]H ~)t7J"Zpd8[? 综上可知，客观的超过要素理论、罪量要素说、主要罪过说与明知故犯论所主张的故意标准均相异于传统的故意认定模式。它们都偏离了以整罪分析为特征的故意犯的传统分析模式。其中，明知故犯论代表的是从整罪分析模式向要素分析模式过渡的中间形态，客观的超过要素理论与罪量要素说则已经具有典型的要素分析的特性，而主要罪过说则完全以要素分析作为理论成立的逻辑前提。如果明知被界定为独立的罪过形式，就像在美国模范刑法典中那样，[33]则明知故犯论所主张的故意认定样式同样应归人要素分析模式的范畴。
F6l ],a@J vdp0S2Mn5fp0 表面看来，四种理论涉及对采用何种故意标准的争执，仅与刑法解释的方法与技术相关。究其根本，这样的争执乃是由不同学者对相关犯罪的成立范围的不同判断所决定。拿滥用职权罪来说，从刑法解释的角度，完全可以利用传统故意理论而认为该罪是故意犯：只有在行为人明知且希望或放任“严重损失”出现时，才成立犯罪；如果行为人对之不具有明知或缺乏相应的意志态度，则阻却犯罪的成立。不难发现，只要接受对滥用职权罪成立范围的这种限定，便没有任何理论上的困境需要面对，自然也不必大费周折去探究新的故意成立标准。没有采取这样的解释结论，显然不是因为传统的故意标准本身出了问题，而是因为人们认为不应将滥用职权罪的成立范围限定得如此之窄。所以，故意标准之争说到底是对刑法的处罚范围的观念之争。传统的故意标准无法满足人们对相关犯罪的合理成立范围的判断所提出的要求，才引发这场故意标准的理论争议。
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ro$v e中国论文网7F"d3Fz)v D;Y;b&MF 这意味着，此间涉及的问题与刑法解释的方法与技术无涉，而与主体的价值判断密切相关。它本质上是对相关犯罪的刑法处罚范围如何设定才算合理的判断问题。苏力的研究早就表明，司法中所谓的“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的[34]之所以不接受根据传统故意标准对相关犯罪的成立范围的限定，必定是人们经过判断认为，这样的处罚范围不可接受。就此而言，仅从刑法解释的技术层面去评论哪种理论更好或更为合理，何者方合乎立法本意，恐怕难有定论。
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A:i*{5m0中国论文网PHY:| r| G7X 四、要素分析模式与它的适用
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q'W0中国论文网*cPbDI QfJ 如前所述，迥异于传统整罪分析模式的要素分析模式的出现，需要与犯罪成立范围或者说刑法处罚范围的价值判断相联系才能予以解释。以下笔者将在论述要素分析模式的出现背景与原因的基础上，结合整罪分析模式的固有缺陷，来分析新模式所具有的相对优势，并重点探讨它的适用前景，考察其是否可能为我国刑法中的某些理论难题提供新的解决思路。
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W中国论文网(b }T$X&Vq （一）要素分析模式的出现背景与原因
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m0 G#R'b!o XzK0 就特定犯罪而言，当人们不约而同地认为根据传统故意标准所划定的刑法处罚范围过于狭窄时，合理的解释只能是，有强有力的现实因素影响乃至支配了其判断。严格而言，结果要素在刑法体系中的重要性的下降，乃至行为本位思想在刑事立法中的蔓延，本身都只是所造成的后果而并非原因。刑法处罚范围的扩张与风险社会中刑法对危害预防与危险控制的强调紧密相关。当代社会风险的日常化，在驱使刑法任务观重新定位的同时，也极大地影响了刑法的控制方式与技术。这种影响在法定犯中表现得尤为明显。与自然犯相比，法定犯与社会现实联系得更为紧密，相应地，对刑法任务观与控制技术方面的变化也表现得更为敏感。在刑法体系中，法定犯才是表征社会气候变化的晴雨表。不赞成在特定犯罪中适用传统的故意标准而另辟蹊径，以致偏离以整罪分析为特征的故意认定模式，说到底是因为其认定，如此地限定刑法的处罚范围不利于危害预防与风险控制。这意味着，既有理论在解释力上的不足，是刑法任务观的转换与相应的控制方式及技术的变化而导致的结果。
]&f BXT IE9z:|0中国论文网e%Nr;Y/^V 至此可以得出结论：对特定犯罪而言，只要认为适用传统故意标准不当地限制了其成立范围，便不得不借助要素分析模式来达成目的。不可能在希望扩张刑法处罚范围的同时，仍然完全坚持传统的整罪分析模式。这不是说，要素分析模式比整罪分析模式更为优越，而只是说明它比后者更符合风险控制与危害预防的功利需要。要素分析模式的出现，是刑法适应积极干预主义的治理模式的结果。所以，无论是美国的模范刑法典，还是英国的刑法典草案，采用的都是要素分析模式。[35]这一点从模范刑法典第2.02(2)条[36]与英国刑法典草案第18条[37]对罪过术语的定义中得到清晰反映。它们在罪过框架方面都承认一个基本原则：对同一犯罪的不同构成要素可能要求不同程度的罪过。一般而言，在严重犯罪中，对其中的核心要素要求具有故意或轻率，但对客观要件中的某些附带因素疏忽过失有时即足够。[38]
[ jG P6o8^3q eZ0中国论文网Dw H ^|#L.|7k 英美刑法中的责任类型针对的都是具体的客观构成要素，而不是整个犯罪的性质。倘若将它们与我国刑法中所规定的罪过形式等同看待，以为它们与直接故意、间接故意、轻信过失与疏忽过失大体相对应，则大谬不然。在我国刑法中，四种责任类型代表的是四类不同性质的犯罪的整体罪过，并非针对行为要素、结果要素或情状要素而言。在这一点上，德日刑法理论体系的基本立场与中国相同。不过，从客观处罚条件的理论发展来看，由于德日刑法界日益有要求对之至少具有过失的趋势，在这个意义上，其罪过领域的整罪分析模式无疑也不再是铁板一块，而多少暗示着要素分析模式的萌芽。
中国论文网e c"xV'c} `;})O.j q;P%F(g0 要素分析模式面临的可能质疑是，它违背责任主义原则。根据规范责任论，故意与过失并非罪过本身，而只是责任评价的对象，责任主义的本质就在于可谴责性。应该说，责任主义的确蕴含故意和过失必须及于所有构成要件要素的意思，[39]但它显然只是要求行为人对每一个客观构成要素都必须或具有过错，而并没有设定对不同的客观构成要素的罪过必须是相同的。所以，充其量，责任主义反对的只是对某一或某些客观构成要素适用无过错责任或者说严格责任，而并不反对要素分析模式本身。
中国论文网AE4F)v2^FZi0l6k x+m-u,X"? o0 （二）要素分析模式的适用前景
中国论文网)eteZXP7Bi'Q*IW6`Heu"};}I6Y |!X)_0 整罪分析模式要求对故意犯罪的主观要件作同质性的理解，认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明。然而，它只有在相同的罪过层级偶然地属于某一犯罪的每个构成要素的适当形式时，才准确地描述了该犯罪的罪过要素；而在不同的罪过层级适合于不同客观构成要素的场合，整罪分析所支持的定义只是掩盖而并没有消除混乱。[40]除特定犯罪的罪过认定问题，刑法中不少理论难题的出现都与此种分析模式有莫大关联。比如，构建独立的错误理论来解决认识错误问题，对法律错误与事实错误适用不同的处理规则，却无法对此提供合理的解释。再如，刑法理论一般认为，结果加重犯的成立不要求行为人对加重结果具有明知，疏忽过失即足够，但在为什么故意或明知的要求不适用于加重结果，对加重结果的过失为什么不影响整体故意犯的成立等问题上语焉不详。还有，国内学者不约而同地将严格责任犯罪概念理解为是主观上不要求具有罪过的犯罪，等等。
)q?6TL6Wq,\7W0"k^]1_*~ ~0 此外，整罪分析模式还有一个重大缺陷，它要么根本没有为司法者留下解释空间，要么赋予后者本该由立法者享有的权力。在这种模式下，故意犯的认定需遵循严格而没有任何弹性的准则。一旦认定某个犯罪是故意犯，故意要求便须贯彻至每一个客观构成要素。这样一来，不仅故意犯的成立范围严格受到限制，而且不可能在罪过问题上为人们留下解释的空间，比如，基于公共政策的考虑而要求对特定的客观构成要素的具体罪过做出不同于总体罪过的解释。反之，倘若刑法立法没有明确该罪到底是故意犯还是过失犯，则司法者又被赋予决定其罪过形式的巨大权力，从而使得原本应由立法者享有的犯罪定义权为司法者所享有。
中国论文网#k-[9zn6C!V1o6t9N5W @)h)Q"F?G0 那么，整罪分析模式所具有的缺陷以及造成的混乱，是否有可能通过引人要素分析模式而予以解决？如果后者能够解决现有理论无法圆满回答的一些难题，或者提供一种新的解释选择，则恐怕有必要正视它的存在与意义。毕竟，法律的生命在于经验而不在于逻辑，“对一项新的规则的最稳妥的检验标准不在于其是否满足一组逻辑规定，而在于它是否在真实世界中有效地运行。”[41]笔者将具体探讨要素分析模式的适用，以考察它所具有的功能。
&ce'\q0bm5N0|8p:H,};u3d k V0 首先，特定犯罪的罪过认可通过引入要素分析模式得到妥善的解决。
*tx K6E r!KE mh!x] ^0BA&C yb MOL7q0 受整罪分析的思维影响，国内刑法学者大多认为，故意犯中不可能存在对某一或某些客观构成要素持过失心态的现象。即使在传统的故意标准之外另设标准，并在事实上使用要素分析模式时，人们仍不情愿坦承这一点。比如，客观的超过要素概念本身是论者秉承务实立场，基于问题解决的现实需要而提出的。论者显然己多少注意到刑事立法受行为本位思想影响的现实，但他宁愿让客观的超过要素概念名不副实而招来批评，也不愿直接主张，在某些情况下对结果持过失心态不影响故意犯的成立。实际上，只要承认故意犯的成立不要求将故意要求适用于每个客观构成要素，对某些结果要素或情状要素具有明知或疏忽过失即足够，则特定犯罪的罪过认定便不成为问题，不可能引发究竟是故意犯还是过失犯的争论。结果加重犯的情况也是同样，行为人对加重结果持过失的心态，不影响作为整体罪过的故意的成立。
\z UPs_B0 _;t,g1Y'R @2t0 其次，要素分析模式可为司法者考虑公共政策提供解释空间。
c(L)B[#Q?0sM`^Pal0 我国刑法规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。如果分则中立法者没有明确规定某一具体犯罪的罪过，则应当推定为必须具有故意。当然，这不是说只有当刑法条文中出现过失、疏忽、失火等明确指示过失犯罪的用语，才属“法律有规定”，而是应理解为根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”。[42]据此，不能将确定具体犯罪的总体罪过的权力授予司法者，否则将违背罪刑法定的基本精神。有些犯罪中，在确定总体罪过是故意的同时，也可能会出现这样的情况，即如果将故意的要求同时适用于所有的客观构成要素，将不当地限制刑法的处罚范围，违背公共政策的要求。在整罪分析模式下，司法者即使想要考虑公共政策，也心有余而力不足。要素分析模式则不同，它为司法者考虑公共政策的需要提供弹性的解释空间。它不要求将故意的要求贯彻至每一个客观构成要素，故在立法没有明文规定对某一要素的罪过要求时，司法者可以根据公共政策的需要来进行解释。
7Yfn ?.q@o7x&Yx0HY"G(I.ZOI0 2003年最高法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》之所以引起轩然大波，根本上就在于该司法解释是严格遵循整罪分析要求的产物，完全无视保护幼女的公共政策需要。苏力所批评的也正是这一点。[43]
^(MBK rST0 Y&n{hn9sok[0 受整罪分析思维的影响，当时的刑法学者大多借助主客观相一致原则得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。不难看出，此种立场并没有考虑保护幼女的公共政策，没有在公共利益与个人利益之间进行合理的权衡。即使刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义，也并没有推翻苏力从公共政策立场所做的法理分析和对司法解释的批评。一则，苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本形式的理论前提；二则，他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张，在奸淫幼女的问题上，保护幼女的公共政策需要超越了责任主义的要求。在此，除男性行为人的权利之外，还隐含着其他同样值得保护和尊重的更为重大和浓厚的社会利益。[44]说到底，苏力与刑法学者之间的根本分歧其实并不在于对幼女年龄是应当具有明知还是实施严格责任的问题，而在于解释具体犯罪的罪过要求时是否应当考虑公共政策的问题。
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O)O,@*^n5]0 若答案是肯定的，要素分析模式在其中就会颇有用武之地。保护幼女的公共政策要求摆脱传统故意认定标准的限制，设法扩张强奸（幼女）罪的成立范围。只要承认故意犯罪中对不同的客观构成要素可能需要适用不同程度的罪过要求，便可以考虑将对幼女年龄的罪过要求从明知降低为疏忽过失，甚至降低为不要求具有任何过失，即运用前面提及的公式4或公式5来扩大刑法的处罚范围。当然，在幼女的年龄问题上实施严格责任，可能难以为现有的刑法理论体系接受。相对而言，将对幼女年龄的罪过要求确定为至少具有疏忽过失或许是更好的选择，它既考虑了公共政策的需要，又顾及了责任主义的要求。疏忽过失意味着，即使行为人对幼女的年龄缺乏明知，但只要具有预见可能性，或者说理性人处于行为人的位置将认识到幼女的年龄，便足以满足在该要素上的罪过要求。
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U`1Z2_C0 尽管尚无学者明确主张在幼女年龄上持疏忽过失的心态即足够，但实际上，不少学者借助推定明知的概念来达到偷梁换柱的效果。比如，有学者认为，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下可以得知对方是幼女，就可推定出行为人明知对方是幼女。[45]不难发现，此种观点的实质在于承认，只要一般的理性人存在明知，即可认定行为人具有明知。在此，关注的焦点无疑已经从行为人本人是否对幼女年龄具有认识的主观问题，转移为一般人处于行为人的位置是否将认识到这一点的客观问题上。这意味着，与适用主观标准的“明知”相比，所谓的“推定明知”其实适用的是客观标准。就此而言，这种“推定明知”与“应该知道”其实并无区别，而后者明显代表的是疏忽过失的心态。
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_ f0 eo]h `0 第三，要素分析模式有助于正确理解英美刑法中的严格责任犯罪概念。
O5g2xW,u*D?0中国论文网_n9z%F"}q@+k 受整罪分析模式的影响，严格责任犯罪概念经常被理解为是主观上不要求具有罪过，或者说不必证明行为人主观上有犯罪心理即可成立的犯罪。[46]这样的理解可谓失之毫厘谬之千里。实际上，在晚近的英美刑法教科书中，对严格责任犯罪一般是这样定义的：对客观要件中的某个或多个客观要素不要求具有犯意（或者说不要求故意、明知、轻率甚至疏忽过失）的犯罪。[47]它被区别于绝对责任（absolute liability)，后者实行的才是不要求具有任何主观罪过的结果责任或者说客观责任。在严格责任犯罪中，对其中一个或数个客观要素不要求犯意，绝不能得出对该罪的其他客观要素也不需要具备犯意的结论。所以，即使某一犯罪被认定为严格责任犯罪，也绝非不要求任何主观罪过，行为人对其行为的性质就必须具有认知，并需具有相应的行为决意。相应地，对于此类犯罪，同样存在从主观罪过的角度展开抗辩的余地，比如对行为性质的合理认识错误，还有精神病等。英国早期的Regina v. Prince案是确立严格责任规则的标志性案件。[48]在该案中，法院明确指出，拐带幼女犯罪的成立并不要求被告人对幼女未满16周岁具有明知，但控方必须证明被告人对幼女处于其父的监护之下具有明知。而此前几年的Hibbert案，被控同一罪名的被告人被撤销指控，便是因为其不知道所拐带的女孩处于他人的监护之下。[49]由此可见，就拐带幼女的犯罪而言，对幼女年龄的客观要素实行的是严格责任，而在幼女处于他人监护之下的问题上则要求具有犯意。如果被告人在实施拐带行为时，合理地误认为已经取得监护人的许可，或者根本不知道幼女处于他人监护之下，即可阻却犯罪的成立。
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G X)v L T中国论文网CFml;u K2o.O&? 对严格责任犯罪概念的误解，归根到底是由于犯罪分析模式的不同所致：英美刑法采纳的是要素分析模式，而支配我国刑法理论的则是整罪分析的思维。一旦适用要素分析模式，便可轻而易举地消除此类误解，也能防止这样的现象出现：学者一边坚决反对在刑法中适用严格责任，一边又将不少的罪名解释为严格责任犯罪。当罪量要素说的作者借鉴客观的处罚条件理论，将作为客观构成要素的情节（包括某些结果）或数额因素视为完全超过主观的客观要素，即既不要求故意也不要求过失时，他无疑是认为对此类要素即使不具有任何犯意，也不影响犯罪的成立。从英美刑法对严格责任犯罪的定义可知，他其实是在主张将相应犯罪当作严格责任犯罪来处理。
2B:I\$W.x@ b2k(J03O9Yoz%x4H0 第四，要素分析模式可对法律错误与事实错误在处理规则上的不同给出合理解释，并为某些事实错误案件提供新的解决思路。
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kE&` 将认识错误放在罪过理论之外，而不得不借助独立的错误理论或法律规则进行处理，是整罪分析模式带来的又一问题。通过构建独立的规则来处理认识错误的做法掩盖了一个重要事实：犯意概念在逻辑上就包含了错误概念，错误的出现彰显的往往就是所要求的犯意的缺乏。基于此，有学者明确指出，从技术上而言，规定认识错误处理规则的法律条款是不必要的。因为它们只是确认在他处已经表明的内容，即任何人都不允许被指控犯罪，除非该罪的每个构成要素被排除合理怀疑地证明。如果被告人的不知法或错误使得证明所要求的具有可谴责性的构成要素变得不可能，控方必将无法完成对犯罪的证明。[50]
A1e,A1[ k2`0;Fh5?#c A)dO0 将罪过要求与错误问题硬生生地割裂，是整罪分析思维的必然产物。根据整罪分析模式，故意犯中明知的要求适用于所有的客观构成要素，包括行为、结果、行为对象与其他法定事实。其中，对行为的认识又包括对其自然意义的认识与社会意义的认识，因而，行为的违法性也是需要认识的内容。在此种模式下，人们无法将认识错误放在罪过的范畴内进行解决。因为倘若认为认识错误与罪过直接有关，则既然行为的违法性与其他客观要素都是认识的内容（即都要求具有明知），对事实错误与法律错误就必须适用相同的处理规则。然而，实际上各国刑法对事实错误与对法律错误采取的是不同的处理规则：对事实的认识错误，无论合理与否均阻却故意，而对法律的认识错误，则只有合理的认识错误才可能阻却故意。这种“合理一不合理”（或“可避免一不可避免”）的两分法，自然不可能为罪过理论所整合，而人们也无法对这种区别对待的处理规则做出合理的解释。
中国论文网Uvg;a {0|中国论文网+Y,_\w,Z {L.vT 通过采取将违法性认识界定为责任要素的责任说，德日刑法理论也只是回避而并没有从根本上解决问题。日本学者大塚仁指出，责任说把违法性的意识乃至其可能性直接解释为责任要素，在这一点上尚存在根本的疑问。在这一立场中，一般是想仅仅用事实性故意来划分故意犯的范畴，但是，仅仅从事实性故意的存在中，还不能充分地看出作为故意犯的本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度。故意犯和过失犯的区别，最终仍然必须根据责任故意的存否来决定。[51]据此，即使认定违法性认识是责任要素，在出现不合理的法律错误时，从理论的逻辑来看，仍将阻却故意的成立而至多成立过失犯。将行为的违法性从认识范围中予以排除，只能肯定构成要件故意的存在。在行为人陷入不合理的法律错误时，就责任层面而言他具有的心态是过失，即责任过失。构成要件故意加上责任过失，充其量只能成立过失犯，而非如正统理论所认为的那样仍然构成故意犯。否则，我们就难以理解，为什么假想防卫与防卫过当均被认为只成立过失犯罪而不是故意犯罪。
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` W5e0ckc^-|d0 与整罪分析不同，要素分析模式具有将认识错误还原为罪过或犯意问题的功能。它不仅能表明表面看来独立的认识错误规则其实与对具体客观要素的罪过要求有关，而且能解释为什么需要对法律错误与事实错误适用不同的处理规则。通常所谓的事实错误，涉及的要素并不是行为要素或结果要素，而是除此之外的情状要素。对于这些情状要素，刑法要求的犯意一般是明知。因而，即使是不合理的认识错误，也表明行为人对该要素所涉及的事实缺乏明知，由此而能阻却故意。相反，法律错误涉及对行为违法性的认识，疏忽过失即满足其犯意要求。如果认识错误本身不合理或可以避免，便表明行为人具有疏忽过失，当然无法阻却整个故意犯的成立；而只有合理的或不可避免认识错误，才能表明行为人没有过失，所以能阻却故意。简言之，事实错误与法律错误的处理规则上的不同，是因为对事实错误所涉及的客观要素，其犯意要求至少是明知，而法律错误所涉及的行为的违法性，犯意要求只是疏忽过失。由此可见，认识错误本质上涉及对罪过或者说犯意的认定问题。无怪乎罗宾逊教授明确主张，错误类辩护条款没有必要存在，犯罪的罪过要件单独就足以准确地决定成立抗辩事由的认识错误。[52]
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am`3BT0中国论文网5T'K@0E E6cNg'q 此外，要素分析模式还可能为争议性的事实错误案件提供新的解决思路。在某些根据行为对象的不同而进行分类的犯罪中，一旦行为人对行为对象产生认识错误，运用具有整罪分析特性的正统刑法理论可能无法得出妥当的结论。比如，A误以为是金融票据而对他人实施诈骗并骗得相应财物，但实际上其所持的是金融票证。此案中，A所犯的认识错误显然属于抽象的事实认识错误，行为人所认识的事实与实际发生的事实跨越了不同的犯罪构成（票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪）。根据处于通说地位的法定符合说，此类错误原则上阻却犯罪故意的成立或仅成立故意犯罪未遂，因为其中的明知要求同样适用于行为对象。由于诈骗类犯罪不能由过失构成，在本案中，对A就只能以票据诈骗未遂来进行判处。这样的分析结论显然让人无法接受。如果适用要素分析模式，认为在此类犯罪中对行为对象不要求具有明知，疏忽过失即足够，便能顺利成章地得成A构成金融票证诈骗（既遂）罪的结论。两相对照，后一种结论无疑更容易让人接受。
中国论文网 {?I&V I1v i0g中国论文网7F Z\ A:A v 第五，要素分析模式能为区别对待某些客观构成要素与其他客观构成要素的做法提供依据。
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dS0中国论文网9fiY+r!U;Q@ 我国刑法规定，一些犯罪以“数额较大”或“多次”作为犯罪成立的客观条件。比如，只有盗窃财物数额较大或多次盗窃的，才构成犯罪。按照整罪分析的模式，此类要素既然属于盗窃罪客观构成要件的范畴，自然应当同样适用故意的犯意要求，行为人必须对财物数额较大或盗窃次数具有明知。倘若行为人对所盗财物数额较大或盗窃次数不具有认识，便会得出无罪的结论。2003年发生在北京的盗窃“天价葡萄”案，便是如此处理的。只是，这样的结论与国民的常识判断相偏离，且易产生对财产法益保护不力的弊端。为防止此类弊病，有学者借鉴德日刑法理论中的客观的处罚条件理论，来说明为什么对于此类要素不需要行为人主观上具有认识。[53]但正如批评意见所言，在现行犯罪论体系下，不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件，这会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。[54]如果适用要素分析的模式，便能轻易地调和其间的矛盾，即在承认数额较大或多次是盗窃罪的客观构成要素的同时，在犯意要求上对它们与其他客观构成要素区别对待。当然，究竟是认为对此类要素不需要有明知而只要持疏忽过失的心态即可，还是认为对之根本不应要求犯意，最终取决于论者对盗窃罪成立范围的合理性判断，取决于其对严格责任犯罪所持的立场。结语
中国论文网#B6\zjF7l6bfD|(pnu5e'W,t0 尽管多次提及整罪分析模式的缺陷，但本文的主旨不是要对整罪分析模式与要素分析模式进行谁优谁劣的比较。说到底，优劣是相对的，并不存在客观的标准，而与刑法的时代语境相关。本文想表达的只是这样一个判断：随着公共政策的考虑越来越多地影响刑事立法与司法解释，在故意犯的认定中，要素分析模式的出现是必然的；问题不在于是否承认它的存在，而是在此基础上探讨如何规范它的适用。这也是为什么本文的论述基调主要是分析性的而不是评价性的原因所在。
中国论文网\$e:M1m1K OJ@k1JI:b;A/Pxmm0 如前所述，引入要素分析的模式有助于解决当前我国刑法中的不少理论难题。然而，在立法者没有也无法对同一犯罪的不同客观构成要素所对应的犯意要求做出明文规定而司法解释技术又欠发达的情况下，如何确定相关要素各自的主观心态（即究竟是故意、明知、疏忽过失还是严格责任），必定是个困扰司法者与研究者的问题。就此而言，要推行要素分析模式，可谓任重而道远。
uD n i+J"{I[-t0 n3Nvd#|k:c.~&J0【注释】
中国论文网 h3Lg{:Tc1lV[1]如非法出租、出借枪支罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，吸收客户资金不入账罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，故意延误邮件投递罪，妨害传染病防治罪，传染病菌种、毒种扩散罪，妨害国境卫生检疫罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，逃避动植物检疫罪，擅自进口固体废物罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与违法提供出口退税凭证罪，以及违法发放林木采伐许可证罪等。
G IQ\2~%`,J$^+h0[2]参见高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第112页。
\x-X] CZ;J1_!IGrj6l0[3]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第7页。
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h~3d#x)y%l5w0[4]参见劳东燕：“犯罪故意理论的反思与重构”，载《政法论坛》2009年第1期。
中国论文网'LD?G)~1\ M[5]参见储槐植等：“复合罪过形式探析”，载《法学研究》1999年第1期，第53-54页。
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QTM"w0[6]参见储槐植、杨书文：“复合罪过形式探析”，载《法学研究》1999年第1期，第54页。
中国论文网 o ?$ICRC[7]参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期，注9，第23页。
中国论文网"M&f7~X*B,L+@ P"hn[8]参见储槐植等：同注5，第53—54页。
中国论文网+hw0g N:^ b[9]储槐植等：“再论复合罪过形式”，载《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社2000年版，第420页。
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W:K(J X2Q `\K[10]参见张明楷：同注7，第28—31页。
$Y b[2oF0[11] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第708页。
8U A6q-Gy0[12]参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第235 -236页。
中国论文网C"~%i6p(^Au2\X[13]参见陈兴良：同注12，第240—241、第790页。
?8lt#`+A"K@6c8`I4w0[14]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第96- 97页。
f ET1j u d}0[15]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第186页。
中国论文网1pE#F3Q
e D^t!U[16]黎宏：同注15，第183页。
中国论文网-M o6ci3f k;H a%h[17]参见周光权：“论主要罪过”，载《现代法学》2007年第2期。
/u5m U#q]9Nz0[18]本文暂且仍使用该概念来指称此种现象。在下文中，笔者将对这样的做法提出批评。
OF3G+z `d%v0[19]周光权：同注17，第38页。
o6I)QE#e h,BVp0[20]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第159页。
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z8f^4Cy0]!I[21]黎宏：同注15，第255页。
中国论文网7}%lf6V0N[22]黎宏：同注15，第194页。
Il@DDh p0[23]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第270页。
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c[24]等式左边的犯罪故意是指我国《刑法》第14条规定的规范意义上的故意。所谓的故意犯，即在此种意义上使用。等式右边的故意则是事实意义上的故意，只表示要求具备的心理因素，即故意二明知+希望／放任。
F0H m?,w t E|0[25]在有些犯罪中，公式1可能还需要加上一项主观的超过要素。此处关注的主要是客观要件与主观认识之间的 关系，所以在公式中不予注明。
/{&S\5h4\g s0[26] 参见［英］里查德·卡德：《刑法学》( See Richard Card, Card, Cross ＆Jones Criminal law, 17th edition, Oxford:Oxford University Press, 2006, p. 107.）
中国论文网2Z ~+@4|1SL#[3W[27]参见许玉秀：《主观与客观之间》，春风煦日论坛—刑事法丛书系列1997年版，第121—122页。
-a,k7a9zt \7a2o\[0[28] 从德国间接故意理论的发展来看，越来越多的学者倾向于将故意中意欲的内容解释为行为决定或实现构成要 件行为的决意。参见［德〕洛克幸：《刑法总论》(Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. ,2006, S. 455-467.）
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d7Q x!^)h0[29]严格而言，公式5并不具有双重罪过的特性。因为犯罪故意的成立只要求对行为存在故意，对结果或情状要素则不要求具有过错，所以，实际上只存在一种罪过形式。不过，考虑到该公式同样要求具有两种主观心理类型，即故意与无过失，所以，暂时仍将其归人双重罪过的概念之下。
Wi'K\ l+jp0[30][德]冈特．施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第117页。
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~0}[31]参见陈兴良、周光权：同注11，第707页。
_c7E/f+g^i0[32]参见黎宏：同注15，第194-195页；王安艺等：“我国刑法中的复杂罪过研究”，《法学评论》2005年第6期，第26页。
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ZX0[33] Model Penal Code,§ 2.02(2)（b)
中国论文网#_1q.abai"v,[[34]苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
4J&e Q.P B&l0[35][美]保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第46 -47页。
中国论文网 X @"p%Cw@ Xg[36] Model Penal Code2.02 (2)．该条规定责任的类型有四种： (a)蓄意。在下列情况下，行为人对犯罪的某一实体要素具有蓄意：(i)若该要素涉及其行为或由此导致的结果的性质，实施具有该种性质的行为或引起该结果是行为人有意识的目标；(ii)若该要素涉及附随情状（at-tendant circumstance)，他认识到这样的情状存在或他相信或希望其存在。(b)明知。在下列情况下，行为人对犯罪的某一实体要素具有明知：(i)若该要素涉及行为或附随情状的性质，他认识到其行为是具有该种性质的行为或认识到这些附随情状存在；(ii)若该要素涉及其行为的结果，他认识到其行为引起这样的结果具有实际的确定性。（c）轻率。行为人对犯罪的某一实体要素具有轻率，当他有意地无视该实体要素存在的实质的不正当的风险或者有意地无视将由其行为导致的实质的、不正当的风险。该风险必须具有这样的性质与程度，即从行为人的行为性质、目的与为其所明知的情状考虑，这种对风险的无视大大偏离了守法公民处于行为人的位置将会遵守的行为标准。(d)疏忽过失。行为人对犯罪的某一实体要素具有疏忽过失，当他应该意识到该实体要素存在的实质的、不正当的风险或将由其行为导致的实质的、不正当的风险。该风险必须具有这样的性质与程度，从行为人的行为性质、目的与为其所明知的情状考虑，行为人对该风险缺乏认知，大大偏离了理性人处于行为人的位置将会遵守的注意标准。
中国论文网#[2ED5~2p[37] Law Commission, the draft Criminal Code Bill．该条规定：(a)行为人对某一情状要素具有“明知”，不仅在他意识到该要素存在或将存在时，而且在他避免采取可以使其确认对该要素存在或将存在的认识的措施时；(b)行为人对（i）某一情状要素具有“故意”，当行为人希望或明知该要素存在或将存在时；(ii)对结果具有明知，当他为引起该结果发生或意识到它在事件发生的通常过程中将出现而实施行为时；(c)行为人对（i)某一情状要素具有“轻率”，当他意识到该要素存在或将存在的风险时； (ii)对结果具有“轻率”，当他意识到该结果将会出现的风险，并且从为其所知的情状来考虑冒此风险是不合理的时候。
Kv5N(x U+V,~-c0[38]参见［英]戴维·欧梅罗德：《刑法学》（See David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Law, 11th edition, Oxford: Ox- ford University Press, 2005，pp. 109，131.）
中国论文网7n%l @"Ig#h0b1]-W[39]参见许玉秀:《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第196页。
中国论文网 ]*Z8p(u8V[40] [美]保罗·H·罗宾逊、琼·A·格雷尔：《刑事责任界定中的要素分析》[Paul H. Robinson & Jane A. Grall, El-ement Analysis in Defining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond, in 35 Stanford Law Review（1983)，p.689.］
中国论文网+\*z @7Q3E%V@[41] R v. G, [2003]4 All ER 765.
izL0Jld Y0[42]参见张明楷：“罪过形式的确定—刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”，载《法学研究》2006年第3期，第100-101页。
T)s#J C#u5xC dHg*yC0[43]参见苏力：《道路通向城市
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