产品责任归责原则研究
2010年8月07日 11:30 作者:高圣平关键词: 产品责任；归责原则；无过错责任；严格责任
内容提要: 归责原则的确立对于产品责任的构成、举证责任的分配、免责(抗辩)事由的界定均深具意义。依历史解释和体系解释，我国《侵权责任法》上系采纳无过错责任原则，生产者、销售者所生产经营的产品存在缺陷造成他人损害的，均应承担侵权责任，但在生产者或销售者在承担了侵权责任之后，销售者分担责任应以过错为前提。
一、问题的提出
在《侵权责任法》之下，产品责任是指产品生产者、销售者因产品存在缺陷造成他人损害所依法应当承担的侵权责任。[1]产品责任归责原则的确定是产品责任法律体系构建的核心问题，不仅涉及产品责任的构成、举证责任的分配以及免责(抗辩)事由的界定，[2]而且直接影响到受害人权益的保护以及社会公平正义的实现。
所谓归责，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据使之免责。[3] “在法律规范原理上，使遭受损害的权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[4]各国(地区)产品责任大抵经历了从合同责任到侵权责任，从过错责任到无过错(严格)责任的演变，[5]体现了充分保护消费者的合法权益、实现对缺陷产品的市场抑制目标、简化确定责任所需的证明过程、降低包括运行事故修复系统的成本在内的交易成本的公共政策目标。[6]产品责任归责原则的演变隐藏着深刻的经济和社会原因。在19世纪，自由资本主义经济筑起了“合同相对性”的堡垒，这意味着产品责任选择了违约责任；20世纪初，随着国家干预经济和社会公平的重视，侵权法意义上的过错责任得以勃兴；20世纪60年代后，保护消费者以实现社会公平成为主导性国家政策，无过错责任开始盛行。我国《侵权责任法》基本沿袭了《民法通则》、《产品质量法》的规定，但由于《民法通则》、《产品质量法》的相关规定彼此之间相互冲突，学界见解颇不统一，在一定程度上给《侵权责任法》的解释适用造成了一定的困难。本文不揣浅薄，拟就其中归责原则作一分析，以求教于同仁。?
二、从《民法通则》到《产品质量法》再到《侵权责任法》：归责原则的多元化?
《侵权责任法》关于产品责任归责原则的规定直接来自《民法通则》、《产品质量法》，从历史解释视角的观察，对于《侵权责任法》相关条文的理解与适用无疑具有重大意义。
(一)《民法通则》第122条：学说争议的起点?
《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”本条规定语焉不详，学界关于产品责任归责原则也存在较大争议。
有学者认为，产品责任属于过错责任。产品责任属一般侵权行为而不是特殊侵权行为。[7]也有学者认为，产品质量不合格的事实本身，就应视为产品制造者有过错。《民法通则》第122条的规定是“视为有过错的侵权责任”。这种“视为”是法律的认定，责任人不能用证据来推翻这种认为。[8]
有学者认为，产品责任属于过错推定责任。我国经济不够发达，尚不具备产品制造者、销售者承担无过错责任的条件，因而应适用过错推定原则，即无过错责任和过错责任之间的中间责任。借助“举证责任倒置”的方法，由制造者和销售者负担自己在制造和生产过程中没有过错的证明责任。[9]
有学者认为，产品责任适用无过错责任原则，无论义务主体有无过错，只要是不合格产品致人损害，就应当负赔偿责任，其目的是为了加重产品制造者、销售者的责任，更好地保护消费者的利益。[10]有学者认为，自20世纪“保护消费者”和“消费者主权”思想的影响下，产品责任出现了严格化趋势。这种趋势表现为适用过错推定、适用担保责任以及适用严格责任三种方式。目前，中国法律采纳的是严格产品责任。[11]“产品制造者和销售者对产品不合格所造成的损害的民事责任，不能以证明自己没有过错而免除。”[12]有学者认为，严格产品责任实际上就是在产品责任制度中实行无过错责任原则。[13]
(二)《产品质量法》原第29-31条（现第41-43条）：归责原则的争议尘埃落定？
1993年《产品质量法》在《民法通则》第122条的基础上对产品责任的承担问题作了相应的完善，其中，第29条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第30条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”第31条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”2000年《产品质量法》对此未作修改，只是条文序号发生了变化，上述第29、30、31条分别变为第41、42、43条。
这些规定非但没有澄清产品责任归责原则的模糊认识，反而加剧了产品责任归责原则的争议。就《产品质量法》之下的产品责任归责原则，我们从相关立法说明中无法直接找到答案，立法说明中只是指出：“在侵权赔偿责任方面，依据我国《民法通则》确定的民事赔偿原则，并参考了国外产品责任法的规范，规定了赔偿范围不但包括直接损失，还包括间接损失以及可得利益的损失”。[14]这似乎在说明，就归责原则本身，《产品质量法》并未作修改，只是就侵权赔偿责任做出了更具体的规定。但立法参与者和行政执法者的解释却与此不同，“对生产者实行严格责任的归责原则”、“对销售者承担侵权赔偿责任实行过错责任的归责原则”。[15]学界也有不少学者赞同这一观点，认为生产者承担产品责任实行无过错责任(或严格责任原则)、销售者承担产品责任实行过错责任(或过错推定)原则。[16]销售者在一般情况下仅负过错责任，销售者一般不参与产品制造，对产品制造过程中的缺陷并不了解，也不能控制，因而要求销售者与生产者一同承担无过错责任过于苛刻。[17]
另一个有影响的学说认为，产品责任有直接责任和最终责任之分，其中直接责任是缺陷产品生产者、销售者直接向受害人所承担的责任；最终责任是产品责任的最终归属，包括：生产者的制造责任、销售者的过错责任、产品运输储存者的过错责任。论者并主张我国产品责任采取了二元归责原则，既适用无过错责任原则，也适用过错责任原则，但以无过错责任原则为主导。[18]
(三)《侵权责任法》第41-43条：纠缠不清的争议
《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”基本沿袭了《产品质量法》第41条第1款的规定；《侵权责任法》第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”也基本沿袭了《产品质量法》第42条的规定。《侵权责任法》通过后，就生产者承担产品责任的归责观点颇为一致，均认为是无过错责任(严格责任原则)。[19]但就销售者承担侵权责任的归责原则，却存在截然不同的两种观点。
第一种观点认为，销售者承担产品责任实行过错责任原则。[20]对销售者与生产者适用不同的归责原则，主要是考虑到销售者与生产者在产品生产流通中的地位和责任形式的不同。一般而言，生产者对产品的设计、制造处于积极主动地位，承担着投入流通的产品因制造、设计、警示上存在缺陷而引致的责任；相对而言，销售者则处于较消极地位，其承担的只是产品投入流通领域时不存在缺陷而营销中存在的产品致损的责任，主要是对因其故意或过失引起的产品缺陷造成的损害承担责任。[21]
第二种观点认为，销售者承担产品责任仍然实行无过错责任原则，第42条所规定的销售者的过错仅仅只是在销售者与生产者等其他责任主体之间内部分担责任时才有意义，[22]只是说明销售者在承担最终责任时采取过错责任原则。[23]
三、无过错责任原则：本文作者的观点?
本文作者认为，无论是生产者还是销售者，均适用无过错责任原则，理由如下：
第一，《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本条规定基本沿袭了《产品质量法》第43条和《消费者权益保护法》第35条的规定。由这些规定可见，只要被侵权人因产品存在缺陷受到损害，就可以选择向生产者和销售者求偿；就生产者而言，除非其有法定的免责事由(《产品质量法》第41条第2款)，不得以自己没有过错而免责；就销售者而言，是否可以依第42条的规定以自己对于产品缺陷没有过错为由而主张抗辩呢?结合《侵权责任法》第43条第2款、第3款的规定，答案很明显应是否定的，亦即，即使销售者没有过错，也应对被侵权人承担侵权责任，但其承担责任后，可依该条第2款的规定向生产者追偿。理由在于：如果产品缺陷是生产者造成的，销售者本身没有过错，如依第42条的规定，则销售者无须承担责任，更不存在所谓承担侵权责任之后向生产者追偿的问题。果若如此，第43条第2款的规定即成赘文。由此可见，在《侵权责任法》第43条之下，无论是生产者，还是销售者，所承担的都是无过错责任。?
第二，销售者出售的产品不符合质量要求的，销售者可能承担的责任有两种，即产品瑕疵担保责任和产品责任。[24]销售者的产品瑕疵担保责任在性质上属于合同责任，以产品瑕疵的存在为前提，通说认为，销售者承担产品瑕疵担保责任不以销售者存在过错为条件，采取无过错责任原则。[25]此点可从《产品质量法》第40条、《合同法》第155条、第134条的体系解释而得出。销售者的产品责任在性质上属于侵权责任，以产品缺陷的存在为前提。而在《产品质量法》上，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准（《产品质量法》第46条）；产品瑕疵是指产品不具备该种产品通常具备的价值、效用或合同约定的效用或出卖人所保证的品质。[26]广义的产品瑕疵还包括产品缺陷。两者相较，产品缺陷比产品瑕疵的程度要重。在认为产品瑕疵担保责任无须销售者存在过错的情况下，如果主张销售者承担产品责任要以销售者存在过错为前提，则其正当性不足。依我国合同法的规定，在违约责任和侵权责任竞合之时，受害人享有选择权，在消费者向销售者主张产品瑕疵担保责任时，其无须举证证明销售者存在过错，但其向销售者主张程度更重的产品责任时，却需举证证明销售者存在过错，无法在产品质量规制体系中得到圆满解释。即使认为此时并不发生责任竞合的问题，如此处理也有违类似事项作相似处理的基本法原则。
第三，就产品责任归责原则的本意而言，其所要解决的是被侵权人的损害由谁承担责任的问题，这就是第43条所解决的问题。至于生产者和销售者之间的责任分担问题，则不是产品责任归责原则所能解决的问题，而是产品责任归责原则之外的合同法上的责任分担问题。准此以解，产品责任的归责原则也只能是无过错责任。就《侵权责任法》第43条、第42条与第41条的关系而言，大抵可以作出这样的理解：第43条所规定的是生产者、销售者对于被侵权人所承担的无过错产品责任，而第41条和第42条则是生产者、销售者承担侵权责任之后，生产者、销售者内部责任的分担规则，也有学者称之为生产者、销售者的最终责任。[27]
第四，《侵权责任法》第42条仅规定销售者承担责任，但并没有规定向谁承担责任，就其文义而言，大抵可作两种解释：一是因销售者的过错使产品存在缺陷造成损害的，销售者直接对受害人承担侵权责任；二是因销售者的过错使产品存在缺陷造成损害的，由销售者承担最终责任，非由销售者的过错造成产品缺陷的，应由造成缺陷的生产者承担最终责任。本文作者认为，第二种解释较为妥适。从体系解释的视角，只有这样理解才能与第43条第2款“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”的规定相衔接；从立法目的的视角，产品责任的规制目的在于“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”，[28]当条文之间发生矛盾，有可能做出对经营者有利或对销售者有利等两种不同的解释时，自应作出有利于消费者的解释。[29]
第五，从前述历史解释的情况可知，《侵权责任法》第41-43条直接来源于《产品质量法》第41-43条，而《产品质量法》第41-43条只是对《民法通则》第122条的具体化。就《民法通则》第122条的条文的位置而言，其位于第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”的一般规定（一般侵权，即第117条至第120条）之后，应属别异于一般侵权责任的特殊侵权责任，同时，就第122条所使用的词语而言，并没有出现“过错”、“过失”等词，也没有使用可推知相同含义的表达方法，自应解释为无过错责任。[30]参与立法的专家、学者也大抵表达了这一观点，如张佩霖教授将产品责任归于《民法通则》七种适用无过错责任的特殊责任之列，[31]顾昂然先生亦持同样观点。[32]有学者从比较法解释的视角认为，在《民法通则》之前的第三次民法典起草第四次草案并无任何产品责任的规定，通过对比欧共体1985年《产品质量指令》与美国法学会《侵权法重述·第二次》第402A条可知，《民法通则》第122条实际上采纳了《侵权法重述·第二次》第402A条的规定，对生产者和销售者均适用无过错责任。《产品质量法》原第29条、现第41条延续了这一思路，是对《民法通则》第122条的明晰化。[33]本文作者认为，从《产品质量法》的说明中尚无法看出其就归责原则不同于《民法通则》的理由，可以解释为《民法通则》规定的无过错产品责任在《产品质量法》上并未改变，《产品质量法》第29-31条（现第41-43条）旨在落实产品责任的承担，即规定产品责任最终承担的主体，以此明确各主体的产品质量责任。
此外，就有可能导致产品缺陷的主体而言，除了生产者之外，还有销售者、运输者、仓储者，我国法上将销售者和生产者界定在同一位阶，有其特殊的背景，运输者、仓储者在《侵权责任法》上并没有作为责任主体而规定。就产品责任的本意而言，生产者是“兜底者”，如果造成产品缺陷的是生产者之外的其他人时，则由生产者向其他人追偿。至于第42条第2款的规范意义，大抵可以理解为在销售者不能指明生产者或供货者时，可以视其为生产者，由其承担最终的责任。
值得一提的是，学界对无过错责任的表述方式，一直存在争议，有学者使用无过错责任，[34]有学者使用严格责任，[35]还有学者使用危险责任。[36]就这些表述之间的关系，有学者认为这几个概念在内涵上是一致的，[37]也有学者认为这几个概念并不完全一样，而是有所区别或侧重。[38]本文作者认为，至少在产品责任领域，严格责任与无过错责任的区别其微，均指产品责任的承担不以生产者、销售者存在过错为前提，亦即不要求被侵权人对生产者、销售者的过错举证，生产者、销售者也不得以无过错为抗辩事由。无过错责任早已植根于《民法通则》以来的司法和学说，而且在十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》的说明中明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”，[39]本文作者更倾向于使用无过错责任原则一语。
四、结 论
几乎所有的英美法系国家对于销售者因产品瑕疵致人损害均采取了严格责任（无过错责任）原则。[40]虽然美国法上将产品缺陷明确地分为制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷，对于制造缺陷，仍然采用严格责任标准；对于设计缺陷和警示缺陷，则适用过错责任原则，[41]但这一以严格责任阻碍新产品的开发为诱因的制度变革，即使在美国也广受诟病。[42]我国法上如何应对美国法上的这一变化，则属于立法论上所要考量的，仅就解释论而言，《侵权责任法》上对于产品责任归责原则则是一元化的无过错责任原则。注释:
[1]依《侵权责任法》第44条的规定，产品运输者、仓储者并非产品责任的义务主体。如因运输者、仓储者的过错造成产品缺陷致人损害的，仍应由产品生产者、销售者承担侵权责任。生产者、销售者承担责任后，则可依其与运输者、仓储者之间的合同向后者追偿。
[2]参见王利明：《侵权行为法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2004年版，第194页以下。
[3]参见王利明：《侵权行为法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2004年版，第193页以下。
[4]邱聪智：《庞德民事归责理论之评介》，载氏著：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2005年版，第84页。
[5]参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例和经典案例》，北京大学出版社2010年版,第467页。
[6]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第259页。
[7]佟柔主编：《中华人民共和国民法通则简论》，中国政法大学出版社1987年版，第264页。
[8]江平：《民法中的视为推定与举证责任》，载《政法论坛》1987年第4期。
[9]参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第432页。
[10]参见杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第127页；杨振山、李静冰：《中国民法教程》，山西经济出版社1991年版，第519页。
[11]梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，载《法学研究》1990年第5期；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第551-555页。
[12]王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社2008年版，第527页。
[13]参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第348页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第650页。
[14]国家技术监督局局长徐鹏航：《关于<中华人民共和国产品质量法（草案）>的说明——1992年10月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第1期。
[15]原国家技术监督局1993年8月3日发布的《〈中华人民共和国产品质量法〉条文释义》，载中央人民广播电台法律组：《说案例答法律》，法律出版社1994年版，第136、137页。此外，还参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家技术监督局政策法规司：《产品质量法实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第59、61页；李适时、蒲长城主编：《中华人民共和国产品质量法释义》，中国标准出版社2000年版，第136、141页。
[16]刘静：《产品责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第100页；胡家强：《也谈产品责任的几个问题》，载《政治与法律》1994年第3期。
[17]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年，第232页。
[18]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第403页。
[19]王胜明主编，全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释义与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第173页；王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第195页；杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第258页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第305页。
[20]王胜明主编，全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释义与立法背景》，人民法院出版社2010年版：第179页。
[21] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例和经典案例》，北京大学出版社2010年版，第470页。
[22]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第212页；高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例和经典案例》，北京大学出版社2010年版，第471页。
[23]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第277页。
[24]我国法上区分了产品瑕疵与产品缺陷，并规定了不同的责任规则。
[25] 产品瑕疵担保责任作为一种违约责任，在法律并无特别规定的情况之下，自应适用违约责任的归责原则。而我国合同法上的违约责任系采纳严格责任（无过错责任）原则，应无异议。参见王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第424页以下；梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第1页以下。
[26]参见桂鞠平：《论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之间的关系》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第398页。
[27]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第254、277页。
[28] 《产品质量法》第1条。
[29]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年，第233-234页。
[30]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年，第131-132页。
[31]参见最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》，第274页。
[32]顾昂然：《民法通则概论》，北京师范学院出版社1988年，第133-134页。
[33] 参见王竹：《缺陷产品不真正连带责任制度的确立与完善----对<侵权责任法>草案第41条、第42条和第43条之间关系的梳理》，载《中国社会科学报》2009年12月8日。
[34] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第140页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第34页。
[35] 王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第4-5页。
[36] 孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期；程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第120-121页。
[37] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第140页；王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第5页。
[38] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第40页；程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第120-121页；朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期；曹险峰：《无过错责任原则之真实意蕴——兼论我国〈侵权责任法〉相关条文之原则性设定》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年10月。
[39]《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》（2008年12月22日），第3页。
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